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及時篇 房地產項目用地糾紛

第三章 合作開發糾紛

及時節 委托代建糾紛

一、理論概述與實務指引

(一)委托代建概述

委托代建制最早出現在政府投資領域，是政府為了避免原有政府投資模式的弊端，提高政府投資的投入產出比例，實現政府投資的高效利用而產生的，其雛形為美國的建設經理制。建設經理制是指業主委托一名被稱為建設經理的人來負責整個的工程項目的管理，包括可行性研究、設計、采購、施工、竣工、試運行等各個階段。建設經理一般由精通工程、法律、財務等諸多知識和技能的專業人士擔任。但是隨著政府投資范圍越來越廣、投資金額越來越高、投資方式越來越復雜，單一的建設經理已經無法滿足項目建設的實際需要，團體性質的委托代建單位應運而生。

自改革開放以來，我國也在不斷地摸索政府投資項目的高效管理模式。自1993年開始，廈門市在深化工程建設管理體系改革的過程中，針對市級財政性投融資社會事業建設項目管理中“投資——建設——管理——使用”四位一體的體制弊端，率先通過采用招標或直接委托的方式將一些基礎設施和社會公益性的政府投資項目委托給一些有實力的專業公司，由這些公司代替業主對項目實施建設。

伴隨著房地產業的迅速發展，各大房地產開發企業，例如萬科、綠城逐漸通過委托代建的方式與政府開展合作，綠城集團針對項目代建設立了專業的項目代建公司，萬科則通過委托代建的方式承接了深圳龍華保障房項目，該項目為深圳市較大的保障房項目。而且隨著代建模式的不斷成熟，代建已經不僅僅存在于政府投資的項目中，而是出現了商業代建模式、資本代建模式等不同的代建類型。

(二)委托代建的含義及法律特征

在我國，代建制作為官方表述最早出現在《國務院關于投資體制改革的決定》中，其表述方式為：對非經營性政府投資項目加快推進“代建制”，即通過招標等方式，選擇專業化的項目管理單位負責建設實施，嚴格控制項目投資、質量和工期，竣工驗收后移交使用單位。理論界通常將委托代建定義為：代建受托人(即代建單位)通過向委托人(即投資人或建設單位)輸出項目管理、專業人員、品牌的方式完成對委托人項目的有效管理，實現委托人的項目開發目標。

從委托代建的含義中不難看出，委托代建的法學理論基礎系委托理論。委托系指受托人在委托人的授權范圍內以委托人的名義從事委托事項，并由委托人支付報酬并承擔委托結果的法律關系。委托代建不同于一般的雇傭關系，其賦予了受托人在授權范圍內極大的自主權，受托人有權利用自身專業知識和經驗完成委托事項，并獲得委托報酬。同樣，在委托代建法律關系中，代建單位根據代建合同約定及投資人、建設單位的指示，利用自身工程建設專業知識及經驗，完成項目開發建設，移交竣工驗收合格的工程，并獲取相應的委托報酬。

因此，我們可以得出委托代建具有如下法律特征：(1)代建單位必須是具有項目建設管理經驗的獨立法人或其他專業組織;(2)代建單位作為受托人應當在委托人的授權范圍內履行代建職責;(3)代建單位應當努力實現代建目標;(4)代建單位應當在項目竣工驗收合格后根據委托人的指示向委托人或使用人移交代建項目。

(三)委托代建相關主體之間的法律關系

1.委托代建涉及的主體

委托代建涉及主體主要有：委托人(即投資人或建設單位)、受托人(即代建單位)及參建單位(如勘察、設計、采購、施工、監理等單位)。

2.委托代建主體間的法律關系

(1)委托人與受托人的關系：代建合同關系，代建合同系委托人與受托人成立代建法律關系的基礎，雙方依據代建合同的約定行使各自的權利、履行各自的義務，并共同完成代建項目的開發建設。

(2)委托人與參建單位(設計、施工、監理、采購等)的關系：在委托代建模式下，代建單位需以委托人的名義完成代建項目的開發建設，相關建設手續等均需以委托人的名義辦理，因此委托人與參建單位之間根據參建單位參與內容、參與階段的不同分別成立勘察、設計、采購、施工、監理等法律關系。

(3)受托人與參建單位的關系：無直接合同關系，代建單位依照代建合同約定對參建單位進行項目管理。

委托代建各主體間的法律關系示意圖如下：

(略，詳見書中)

(四)委托代建管理的主要內容

委托代建管理的內容貫穿于代建項目開發建設的始終，包括但不限于以下內容：

(1)項目前期工作管理：本階段代建單位的主要職責是協助委托人辦理代建工程前期立項、可行性研究、土地等前期報批手續，以及辦理土地、規劃、建設、環保、消防、人防、地震、市政等相關審批手續，委托人給予相應的配合。

(2)招投標管理：招投標管理即代建單位根據委托人的要求組織進行勘察、設計、施工、監理、材料設備供應等專業單位的招標工作，擬定并招標文件，組織開標，根據中標結果協助委托人與中標人簽署正式合同。

(3)工程合同管理：工程合同的管理包括了合同簽訂管理、檔案管理、履行管理及協助爭議解決管理。在合同簽訂管理階段，代建單位根據委托人的指示參與商務談判，并促成委托人與合同相對人的交易。檔案管理即委托人與合同相對人簽訂合同后，由代建單位代為管理合同及后續雙方簽署的合作文件。合同履行管理是指代建單位在委托人授權范圍內代表委托人行使合同權利，監督履行合同義務。爭議解決管理是指負責解決委托人與合同相對人在合同履行過程中產生的各種爭議，針對合同相對人的違約行為采取相應的救濟措施，以維護委托人的合法權益，并同時避免因委托人違約產生相應的違約責任。

(4)設計工作管理：即在確定設計單位之后，根據規劃主管部門的審批要求，擬定設計任務書，代表委托人審核設計工作成果，就確定的設計成果與施工單位進行設計交底。

(5)工程進度管理：即工期管理，代建單位應當監督參建單位嚴格按照施工組織計劃及進度計劃完成相應的工程建設內容，保障工程按時完成。如果參建單位發生合同違約行為導致工程延期，代建單位應當保留參建單位違約的證據，并敦促參建單位采取相應的補救措施。

(6)工程質量管理：即保障代建工程質量符合代建合同約定的標準，及時參與工程質量驗收，發現工程質量問題，并要求參建單位就工程質量瑕疵進行相應的整改，同時保留因參建單位工程質量瑕疵導致工程逾期竣工的證據資料。

(7)工程投資管理：即在符合委托人投資概(預)算的前提下，完成代建工程的施工。在發生設計變更等影響工程造價的情形時，及時與委托人進行溝通，辦理設計變更及簽證。

(8)工程安全管理：采取必要的安全保障措施，避免在代建工程施工的過程中發生人身損害或財產損失，就施工現場發生的安全事故，及時上報委托人及政府主管部門，并采取相應的救濟措施。

(9)工程竣工驗收及移交：代建單位在工程竣工后，及時組織委托人、建設單位、設計單位、施工單位、監理單位等進行工程質量驗收，協調政府主管部門(包括但不限于消防、環保、質監等)出具工程竣工驗收備案證明文件。在代建工程竣工驗收合格后，代建單位與委托人或委托人指定的使用人辦理代建工程的交接手續，轉移代建工程的法律風險。

(五)委托代建的目標

委托代建項目的實質是通過代建單位的參與完成代建項目的開發建設，并使之達到委托代建合同約定的標準。工程質量管理、工程投資管理、工程安全管理及工程工期管理是委托代建合同最為重要和關鍵的四個方面，為保障代建工程順利完工，委托人通常與代建單位就前述代建管理內容約定相應的代建目標，代建目標的具體內容如下：

(1)工程質量目標

建設工程質量關系公共安全，為保障代建工程質量，委托人通常與代建單位約定相應的工程質量標準，如確保“泰山杯”，爭創“魯班獎”等。

(2)工程投資目標

為控制代建工程的工程造價，提高代建工程投入與產出的比例，委托人通常會設定相應的投資概預算，并對代建工程施工過程中發生的工程變更及簽證進行嚴格的限制，以控制工程投資總額。

(3)工程安全目標

在代建工程中，委托人與代建單位通常會協商設定相應的工程安全目標，如確保人身傷亡為零，財產損失不得超過一定的限額等。

(4)工程工期目標

即由代建單位發揮自身專業優勢，通過采取各種工期保障措施，確保工程能夠按照委托代建合同的約定的日期竣工驗收合格，并移交委托人或使用人。

二、辦案思路與實戰技巧

(一)與委托代建有關的糾紛類型

圍繞委托代建合同的主要內容及司法實踐中關于委托代建的各種糾紛實例，委托代建糾紛類型根據不同的標準可以做如下劃分：

(1)以主體作為劃分標準，委托代建糾紛可以分為委托人與代建單位之間的糾紛、委托人與參建單位的糾紛、參建單位與代建單位的糾紛三類。

(2)以糾紛產生的原因作為劃分標準，可將委托代建糾紛分為委托代建費用或工程款項的糾紛、委托代建工程質量糾紛、委托代建工期糾紛及委托代建安全糾紛四大類。

(3)以糾紛的性質作為劃分標準，委托代建糾紛可以分為合同糾紛及侵權糾紛。

(二)律師辦案思路與實戰技巧

律師應當從委托代建各主體間的法律關系出發，根據合同相對性原理理清該類型案件的思路。筆者將從各類委托代建合同糾紛的共性出發，就該類案件的辦案思路進行相應的歸納、總結，以期能夠對司法實踐起到相應的指導作用。

1.區分糾紛的法律性質，采取不同的應對策略

與委托代建有關的糾紛從法律性質上可區分為合同糾紛與侵權糾紛兩大類。從法律關系的構成要件上來說，合同糾紛與侵權糾紛具有不同的法律構成要素，因此在發生與委托代建有關的糾紛時，應當首先從法律糾紛的性質出發，分別梳理該法律糾紛發生的大前提及事實背景，并從中得出法律糾紛的處理思路。如在侵權性質的委托代建糾紛中，應當從委托人、代建單位、參建單位是否存在侵權故意、是否實施了侵權行為、是否存在侵權的損害后果及侵權行為與損害后果之間是否存在因果關系出發進行相應的法律分析，并尋求相應的訴辯思路。

2.以合同相對性進行抗辯

合同相對性理論是合同糾紛處理中的重要理論之一，從委托代建主體的法律關系分析中可知，委托人與代建單位之間存在委托代建合同關系，委托人與參建單位根據參建內容的不同成立勘察、設計、施工、監理等不同的法律關系;同時代建單位與參建單位之間不存在直接的合同關系，僅成立項目管理關系。因此，從合同相對性理論出發，如參建單位訴請要求代建單位支付相應的工程款項，則代建單位可以其與施工單位之間不存在合同法律關系為由，進行相應的抗辯;同時如代建單位因工程質量問題要求施工單位索賠，則施工單位同樣可以代建單位并非施工合同的簽訂主體為由進行相應的抗辯。在合同相對性理論下，代建單位、委托人及參建單位均可利用合同相對性理論達到相應的訴訟目的及效果。

3.以合同約定為基礎，兼顧政策規定或行業慣例

合同系委托代建糾紛處理的主要依據之一，在與委托代建有關的合同糾紛中，各方當事人均可以依據合同約定訴請相對方履行相應的義務，或針對對方的訴訟請求提出相應的反駁或反訴。該種案件處理思路是在代建合同或其他勘察、設計、施工、監理合同有明確約定的情況下通常采用的訴訟或抗辯思路。但是在委托代建制尚不成熟的背景下，理論界及司法實踐中對委托代建合同均未形成較為成熟的合同范本，或者在合同切實存在但合同約定較為模糊的情況下，律師就要考慮與代建有關的政策規定及相應的行業慣例。如關于代建費用的約定，在委托代建合同約定不明確的情況下，如各地對委托代建費用存在相應的政策或行業慣例，則在糾紛發生時可作為雙方爭議解決的相關依據，自動補充至代建合同中。

與委托代建有關的糾紛的處理思路，在考慮上述解決方法的同時，還應當考慮各類糾紛的特性，綜合考慮各類糾紛的起因及事實背景，從而確立一套完整的糾紛處理模式。

三、典型案例精析

案例4：

任某與A社區居民委員會、B公司、C公司、宋某生命權健康權身體權糾紛案

裁判要旨

建設單位進行社區改造已經政府相關部門批準，符合法律規定。因建設單位不具備從事工程項目管理活動的資格，未取得安全生產許可，故建設單位與代建單位簽訂安置房工程代建協議中建設單位不參與工程的建設、管理，工程施工過程中在施工現場發生的一切質量、安裝事故，由代建單位負責事故的處理并承擔全部責任的約定，符合代建單位主體資格條件以及法律、法規規定，故建設單位不承擔賠償責任。代建單位承建工程后，應當對安全施工負總責，與施工單位簽訂合同后，應履行安全生產合同義務，故應承擔賠償責任。

案情簡介

2009年A社區作為建設單位，在社區內進行社區改造，并在規劃局辦理了建設工程規劃許可證、在城鄉建設委員會辦理了建設工程施工許可證。2009年12月21日A社區(甲方)與B公司(乙方)簽訂安置房工程代建協議，主要內容有“本協議約定的安置房代建工程位于A社區村莊改造項目規劃方案中地塊，土地面積為200228.1平方米;工程施工過程中在施工現場發生的一切質量、安裝事故，由乙方負責事故的處理并承擔全部責任。

A社區村莊改造項目建設過程中，B公司(甲方，以A社區名義)與C公司(乙方)簽訂A社區舊村改造項目A區塑鋼門窗制作安裝合同，主要內容有“工程范圍：23號、24號、25號樓;甲方向乙方無償提供現有垂直運輸機械;指派專人負責履行合同，對工程質量、安全、文明施工等進行監督、檢查、指導;乙方指派駐工地代表負責合同履行，擬定施工方案和工程進度計劃并交甲方審定;嚴格執行施工規范，安全操作規程，防火安全規定，編制好安全施工措施，并做好經常性的安全教育工作，確保安全施工。若在工程承包范圍內發生安全傷亡事故、火災事故等應由責任方負責;乙方應做好施工安全防護工怍，如因乙方原因發生安全事故由乙方承擔全部責任”。

根據公安局某分局對寧某(C公司工作人員)、宋某做的詢問筆錄以及法院對宋某做的詢問筆錄，證實塑鋼門窗制作安裝合同簽訂后，C公司將塑鋼門窗制作安裝轉包給宋某。2010年5月26日宋某領任某等人在工地安裝塑鋼窗時受傷。

原告任某訴稱：2010年5月26日，原告任某在A社區施工工地安裝門窗時不慎從高處墜落，致原告受傷，故訴諸法院請求依法判令A社區、B公司、C公司及宋某賠償原告損失人民幣395223.46元(誤工費29998.79元、護理費10793.87元、住院伙食補助費2340元、交通費1318元、殘疾賠償金339972.8元、鑒定費800元、精神損害撫慰金10000元)。

被告B公司辯稱：其與涉案爭議無任何法律關系，原告無權將B公司列為被告，施工單位應當對施工現場安全承擔責任。B公司與A社區系民事合同法律關系，原告直接向B公司主張民事賠償責任缺乏相應的事實和法律依據。

法院裁判

法院認為，A社區作為建設單位在社區內進行社區改造已經政府相關部門批準，符合法律規定。因A社區不具備從事工程項目管理活動的資格，未取得安全生產許可，故A社區與B公司簽訂安置房工程代建協議中A社區不參與工程的建設、管理，工程施工過程中在施工現場發生的一切質量、安裝事故，由B公司負責事故的處理并承擔全部責任的約定，符合A社區主體資格條件以及法律、法規規定。故A社區不承擔本案責任。B公司承建工程后，應當對安全施工負總責;與C公司簽訂塑鋼門窗制作安裝合同后，應履行安全生產合同義務，故應承擔賠償責任。法院認為以30%為宜。C公司作為門窗安裝施工方，應當對安全施工負直接責任。法院認為以30%為宜。C公司將安裝工程轉包給個人，應當與個人承擔連帶賠償責任。法院遂判決如下：一、被告B公司于本判決生效后10日內賠償原告任某損失人民幣150156.77元。二、被告C公司于本判決生效后10日內賠償原告任某損失人民幣150156.77元。三、被告宋某于本判決生效后10日內賠償原告任某損失人民幣100104.51元。C公司對上述債務負連帶清償責任。

律師評析

本案是代建工程施工過程中發生安全事故引起的侵權糾紛。因此類糾紛涉及主體較多，民事法律關系較為復雜，通常需要根據當事人的主體地位及當事人之間簽訂的合同，理清當事人之間的法律關系，確定責任承擔主體。

安全責任承擔主體系本案各方爭議焦點。A社區認為已經招標程序確定代建單位并在代建協議中約定由代建單位承擔安全保障責任，因此代建單位應為安全責任承擔主體。代建單位則主張代建單位與建設單位屬于委托合同關系，涉案安裝合同由建設單位與施工單位簽署，代建單位并非合同相對方，受害者向代建單位主張損害賠償突破了合同相對性，于法無據，建設單位應承擔安全保障責任;即便代建單位承擔安全保障責任也應在建設單位承擔責任后依據代建協議承擔。

在本案中，A社區不具備從事工程項目管理活動的資格，未取得安全生產許可，因此，其不具備項目開發建設管理的資質，此為其招標確定代建單位的前提與基礎。在前述背景情況下，A社區僅為名義上的建設單位，項目開發建設管理職責均由建設單位實際履行，其亦應承擔項目施工過程中的安全保障責任。

案例5：A公司與B社區、C公司建設工程監理合同糾紛案

裁判要旨

在工程代建過程中，建設單位還與其他參建單位建立設計、采購、施工及監理等合同關系，在處理代建合同糾紛時，應以各方簽署合同為基礎，根據合同相對性原理就各方權利義務進行明確，從而確定相關責任的承擔主體。

案情簡介

被告C公司于2009年9月22日依據B社區村莊改造招標文件，通過招標后中標取得涉案項目。C公司與B社區就涉案項目簽訂代建協議，約定涉案工程全部由B社區投資建設，建設資金全部由B社區承擔，項目產權全部歸B社區所有;協議約定工程建設費用在B社區社區資金未按協議規定到位前，先由雙方共同協調共同建設，待政府返還B社區的資金撥付至C公司后，再支付施工企業。

2009年4月，B社區就涉案項目監理工程招標公告，原告于2009年5月18日投標后中標。其后，原告與B社區就涉案項目簽訂四份《建設工程委托監理合同》，就監理費支付標準及支付時間等進行約定。

原告訴稱：涉案項目系青島市舊村改造的重點項目，該項目由被告C公司整體代建。原告自2008年開始為涉案項目工程進行監理，依照合同約定履行了原告應當履行的全部合同義務，所監理工程于2012年底已全部竣工驗收，但兩被告至今未付清部分工程監理費，請求法院判令兩被告立即支付拖欠的工程監理費290.08萬元及遲延履行利息，本案訴訟的全部費用由兩被告承擔。

被告C公司辯稱：被告C公司未與原告簽訂任何監理合同，與原告及本案無任何法律關系，原告要求C公司支付監理費無事實和法律依據。

法院裁判

法院認為，被告C公司提交的其與政府簽訂的涉案項目協議書，足以證實C公司通過招標后，中標取得涉案項目并對涉案項目進行開發建設，本案中，與原告訂立《建設工程委托監理合同》相對人為B社區，并非C公司，因此，原告主張C公司承擔給付工程監理費義務，于法無據，本院不予支持。

律師評析

本案系工程代建過程中因監理費支付而產生的合同糾紛。代建關系本質為建設單位與代建單位之間的委托合同關系，代建單位接受建設單位委托，對工程項目進行開發建設;同時，在工程代建過程中，建設單位還與其他參建單位建立設計、采購、施工及監理等合同關系，由其他參建單位負責代建工程設計、采購、施工及監理等事宜。在處理代建合同糾紛時，首先應以各方簽署合同為基礎，根據合同相對性原理就各方權利義務進行明確，從而確定相關責任的承擔主體。

在本案中，A公司與B社區簽訂監理合同，雙方就監理費用支付及工程監理過程中的雙方權利義務進行約定，B社區為監理費用支付主體;C公司作為代建單位，履行項目建設管理職責，在無合同約定C公司應承擔監理費用的情況下，C公司不負有支付監理費的義務。”

第二節 合資、合作開發房地產糾紛

一、理論概述與實務指引

近年來隨著房地產開發的逐步升溫，越來越多的企業開始涉足房地產開發，但是房地產開發行業卻有較高的準入門檻，并且即便是具有雄厚實力的房地產開發企業也往往會面對“地缺資”或者“資缺地”的困境。因此，為了實現資源的化配置，企業之間往往采用的是合作的方式來彌補各方資源的劣勢，降低項目的運營成本，分攤開發風險。《城市房地產管理法》第28條規定，依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產。該規定為我國目前合資、合作開發房地產的主要法律依據。

目前，我國房地產開發合作模式主要分為兩種，一是法人型合作開發模式，另一種是合同型合作開發模式。

(一)法人型合作開發模式

法人型合作開發模式是指房地產投資各方共同組建具有獨立法人性質的房地產公司，并以組建的房地產公司的名義共同投資、共享利潤、共擔風險的合作開發模式。常見的方式主要為一方收購項目公司的部分股權以實現合作開發的目標。這種模式主要適用于已經成立房地產項目公司的開發項目。收購項目公司的部分股權，基本的程序是變更公司投資結構或者股東，其適用的法律主要為《公司法》。在這種模式之下，并不發生物權轉移的法律效力，因此合作各方無需辦理土地使用權轉移和變更登記手續，只需在工商行政管理部門辦理股權變更登記手續即可。

這種模式之下所需繳納的稅費成本較低，由于股權收購不涉及土地使用權人的變更，一般來講暫時無需繳納土地增值稅，也無需征收營業稅，從而大大降低了投資開發成本。此模式之下，雙方若未明確約定，利潤應當按照雙方在項目公司當中的股權比例進行分配。此種模式存在著較難識別的潛在法律風險：

及時，收購的項目公司可能存在潛在的負債，比如未披露的對外擔保、潛在的合同違約、潛在的稅務風險、潛在的一般性債務等，合作的收購方在收購股權后必然要承擔項目公司所有的債務。

第二，股權的主體以及股權轉讓的合法性和有效性可能存在法律風險。

第三，土地使用權或者在建工程有可能存在權利瑕疵，可能被原股東多次抵押，也有可能被原股東的債權人查封。

第四，房產項目規劃、建設的合法性有待審查。

總體上來看，以收購股權為主的法人型合作開發模式雖然手續簡單易行，但是其潛在的法律風險卻不易識別。

(二)合同型合作開發模式

合同型合作開發模式是指合作雙方并不組建項目公司，而是根據雙方簽訂的合作開發房地產合同約定共同投資、共享利潤、共擔風險。此模式的利潤分配主要是由雙方簽訂的合同來約定。

這種合作模式靈活方便、各項費用較低、受法律限制少等優點，但同時此種合作方式因為內部結構模式松散，緊密程度較低，因此合作方之間在開發過程當中存在一些法律風險。主要表現為：

及時，雙方簽訂的合作開發合同效力性風險。因為雙方并不組建獨立的項目公司，所以雙方簽訂的合作開發房地產合同就成為雙方的紐帶，《較高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中明確規定了合作開發合同的幾種無效情形，倘若雙方簽訂的合