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第五節(jié) 政府采購法律制度

一、政府采購的概述

(一)政府采購的法定含義

所謂政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。其中，所謂采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。所謂貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設備、產品等。所謂工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。所謂服務，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。

(二)政府采購的法定原則

根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，政府采購的法定原則主要有以下九項。

(1)“三公”與誠實信用的原則

政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。政府采購的信息應當在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開，但涉及商業(yè)秘密的除外。

(2)不得歧視原則

任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場。

(3)嚴格執(zhí)行預算原則

政府采購應當嚴格按照批準的預算執(zhí)行。

(4)集中采購與分散采購相結合原則

政府采購實行集中采購和分散采購相結合。集中采購的范圍由省級以上人民政府公布的集中采購目錄確定。屬于中央預算的政府采購項目，其集中采購目錄由國務院確定并公布；屬于地方預算的政府采購項目，其集中采購目錄由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權的機構確定并公布。納入集中采購目錄的政府采購項目，應當實行集中采購。

(5)遵守限額標準原則

政府采購限額標準，屬于中央預算的政府采購項目，由國務院確定并公布；屬于地方預算的政府采購項目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權的機構確定并公布。

(6)體現(xiàn)政策原則

政府采購應當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境、扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進中小企業(yè)發(fā)展等。

(7)本國優(yōu)先原則

政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。但有下列情形之一的除外：需要采購的貨物、工程或者服務在中國境內無法獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取的；為在中國境外使用而進行采購的；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的。本國貨物、工程和服務的界定，依照國務院有關規(guī)定執(zhí)行。

(8)回避原則

在政府采購活動中，采購人員及相關人員與供應商有利害關系的，必須回避。供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的，可以申請其回避。這里的相關人員，包括招標采購中評標委員會的組成人員，競爭性談判采購中談判小組的組成人員，詢價采購中詢價小組的組成人員等。

(9)監(jiān)管原則

各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。各級人民政府其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監(jiān)督管理職責。

此外，根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法；使用國際組織和外國政府貸款進行的政府采購，貸款方、資金提供方與中方達成的協(xié)議對采購的具體條件另有規(guī)定的，可以適用其規(guī)定，但不得損害國家利益和社會公共利益；對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用《政府采購法》；軍事采購法規(guī)由中央軍事委員會另行制定。

二、政府采購當事人的法律要求

所謂政府采購當事人，是指在政府采購活動中享有權利和承擔義務的各類主體，包括采購人、供應商和采購機構等。政府采購當事人不得相互串通損害國家利益、社會公共利益和其他當事人的合法權益；不得以任何手段排斥其他供應商參與競爭。

(一)國家對采購人的法律要求

所謂采購人，是指依法進行政府采購的國家機關、事業(yè)單位、團體組織。根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，采購人應當遵守下列規(guī)定。

(1)采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構采購；采購未納入集中采購目錄的政府采購項目，可以自行采購，也可以委托集中采購機構在委托的范圍內采購。納入集中采購目錄屬于通用的政府采購項目的，應當委托集中采購機構采購；屬于本部門、本系統(tǒng)有特殊要求的項目，應當實行部門集中采購；屬于本單位有特殊要求的項目，經(jīng)省級以上人民政府批準，可以自行采購。

(2)采購人可以委托集中采購機構以外的采購機構，在委托的范圍內集中辦理采購事宜。采購人有權辦理自行選擇機構，任何單位和個人不得以任何方式為采購人指定采購機構。

(3)采購人依法委托采購機構辦理采購事宜的，應當由采購人與采購機構簽訂委托協(xié)議，依法確定委托的事項，約定雙方的權利義務。

(4)采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。

(5)采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質證明文件和業(yè)績情況，并根據(jù)《政府采購法》規(guī)定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查。

(二)國家對供應商的法律要求

所謂供應商，是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人，即在政府采購活動中，為政府提供貨物、工程或者服務的一方當事人。

根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，供應商應當遵守下列規(guī)定。

(1)具備資格條件

供應商參加政府采購活動，應當具備下列條件：①具有獨立承擔民事責任的能力；②具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度；③具有履行合同所必需的設備和專業(yè)技術能力；④有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；⑤參加政府采購活動前三年內，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

(2)供應商的聯(lián)合

兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購。以聯(lián)合體形式進行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應商均應當具備政府采購法規(guī)定的條件，并應當向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔的工作和義務。聯(lián)合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任。

(3)不得實施不正當行為

供應商不得以向采購人、采購機構、評標委員會的組成人員、競爭性談判小組的組成人員、詢價小組的組成人員行賄或者采取其他不正當手段謀取中標或者成交。

(三)國家對采購機構的法律要求

所謂采購機構，是指經(jīng)財政部門認定資格的，依法接受采購人委托，從事政府采購貨物、工程和服務的招標、競爭性談判、詢價等采購業(yè)務，以及政府采購咨詢、培訓等相關專業(yè)服務的社會中介機構。

(1)采購機構的資格認定

①資格認定原則

政府采購機構資格認定，應當遵循公開、公平、公正原則、便民原則和效率原則。

②資格認定機關

政府采購機構資格認定由省、自治區(qū)、直轄市以上人民政府財政部門依據(jù)規(guī)定的權限和程序實施。其中，財政部負責全國政府采購機構資格認定管理工作；省、自治區(qū)、直轄市人民政府財政部門負責本行政區(qū)域內政府采購機構資格認定管理工作。

③資格認定方式

認定政府采購機構資格分為審批資格和確認資格兩種方式。其中，審批資格適用于招標機構以外的機構申請政府采購機構資格，以及招標機構申請原招標業(yè)務范圍以外的政府采購項目采購的資格；確認資格適用于招標機構申請確認其原招標業(yè)務范圍以內的政府采購項目招標的資格。

所謂招標機構，是指經(jīng)國務院有關部門或者省級人民政府有關部門依照法律、行政法規(guī)規(guī)定認定資格的從事工程建設項目等招標業(yè)務的機構。招標機構經(jīng)財政部門確認資格后，可以從事原招標業(yè)務范圍以內的政府采購項目的招標事宜；也可以在依照本辦法經(jīng)財政部門審批資格后，從事原招標業(yè)務范圍以外的政府采購項目的采購事宜。招標機構以外的機構經(jīng)財政部門審批資格后，可以從事招標機構業(yè)務范圍以外的政府采購項目的采購事宜；也可以在依法取得招標機構資格后，從事招標機構業(yè)務范圍以內的政府采購項目的招標事宜。

④資格認定證書

省級以上人民政府財政部門應當向認定資格的政府采購機構頒發(fā)《政府采購機構資格證書》(以下簡稱《證書》)。《證書》應當載明政府采購機構名稱、業(yè)務范圍、資格有效期限起止日期等事項，并加蓋頒發(fā)證書的財政部門印章。《證書》分為正本和副本，有效期為3年，不得出借、出租、轉讓或者涂改。

⑤采購機構的公開

省級以上人民政府財政部門應當將認定資格的政府采購機構名單在財政部指定的政府采購信息媒體上予以公告。

⑥業(yè)務范圍

政府采購機構可以依法在全國范圍內政府采購事宜。任何部門、單位和個人不得采取任何方式，阻撓和限制政府采購機構依法自由進入本地區(qū)或者本行業(yè)的政府采購市場。政府采購機構政府采購事宜，按照國家有關規(guī)定收取中介服務費。

(2)集中采購機構

集中采購機構為采購機構。根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，設區(qū)的市、自治州以上人民政府根據(jù)本級政府采購項目組織集中采購的需要設立集中采購機構。集中采購機構是非營利事業(yè)法人，根據(jù)采購人的委托辦理采購事宜。由政府設立的集中采購機構，不實行政府采購機構資格認定制度。

集中采購機構進行政府采購活動，應當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質量優(yōu)良和服務良好的要求。

(3)采購機構不得實施的行為

根據(jù)《政府采購法》第二十五條第三款的規(guī)定，采購機構不得以向采購人行賄或者采取其他不正當手段謀取非法利益。

三、政府采購方式與程序的法律要求

根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，政府采購的方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價以及國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。所謂政府采購的程序，是指政府采購活動的先后次序。政府采購方式的不同，其程序也不相同。

(一)招標采購的法律要求

所謂招標，是指政府采購的采購人(招標人)發(fā)出招標通知，說明采購貨物、工程或者服務的情況，如貨物的名稱、規(guī)格、數(shù)量及其他條件等，邀請供應商(投標人)在規(guī)定的時間、地點按照一定的程序進行投標的行為。招標分為公開招標與邀請招標兩種方式。

(1)公開招標

所謂公開招標，是指招標采購單位依法以招標公告的方式邀請不特定的供應商參加投標。根據(jù)《政府采購法》第二十六條第二款的規(guī)定，公開招標應作為政府采購的主要采購方式。采購人采購貨物或者服務應當采用公開招標方式的，其具體數(shù)額標準，屬于中央預算的政府采購項目，由國務院規(guī)定；屬于地方預算的政府采購項目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定；因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準。采購人不得將應當以公開招標方式采購的貨物或者服務化整為零或者以其他任何方式規(guī)避公開招標采購。

采用公開招標方式采購的，招標采購單位必須在財政部門指定的政府采購信息媒體上招標公告。公開招標公告應當包括以下主要內容：招標采購單位的名稱、地址和聯(lián)系方法；招標項目的名稱、數(shù)量或者招標項目的性質；投標人的資格要求；獲取招標文件的時間、地點、方式及招標文件售價；投標截止時間、開標時間及地點。

(2)邀請招標

所謂邀請招標，是指招標采購單位依法從符合相應資格條件的供應商中隨機邀請三家以上供應商，并以投標邀請書的方式，邀請其參加投標。根據(jù)《政府采購法》第二十九條的規(guī)定，符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依法采用邀請招標方式采購：①具有特殊性，只能從有限范圍的供應商處采購的；②采用公開招標方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大的。

采用邀請招標方式采購的，招標采購單位應當在省級以上人民政府財政部門指定的政府采購信息媒體資格預審公告，公布投標人資格條件，資格預審公告的期限不得少于7個工作日。投標人應當在資格預審公告期結束之日起3個工作日前，按公告要求提交資格證明文件。

(3)招標的程序與要求

根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，招標應當遵守下列規(guī)定。

貨物和服務項目實行招標方式采購的，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，不得少于20日。

在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應予廢標：①符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的；②出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；③投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的；④因重大變故，采購任務取消的。

廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人；同時，除采購任務取消情形外，應當重新組織招標。需要采取其他方式采購的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關部門批準。

(二)競爭性談判采購的法律要求

所謂競爭性談判，是指采購人或者采購機構直接邀請三家以上供應商就采購事宜進行談判的方式。競爭性談判這種采購方式，其主要特點有以下三個方面：一是可以縮短準備期，可以使采購項目更快地發(fā)揮作用；二是減少工作量，省去了大量的開標、投標工作，有利于提高工作效率，減少采購成本；三是供求雙方能夠進行更為靈活的談判。

(1)競爭性談判采購的條件

根據(jù)《政府采購法》第三十條的規(guī)定，符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依法采用競爭性談判方式采購：

①招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；

②技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；

③采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；

④不能事先計算出價格總額的。

(2)競爭性談判的程序

根據(jù)《政府采購法》第三十八條的規(guī)定，采用競爭性談判方式采購的，應當遵循下列程序：

①成立談判小組

談判小組由采購人的代表和有關專家共3人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的2/3。

②制定談判文件

談判文件應當明確談判程序、談判內容、合同草案的條款以及評定成交的標準等事項。

③確定邀請參加談判的供應商名單

談判小組從符合相應資格條件的供應商名單中確定不少于三家的供應商參加談判，并向其提供談判文件。

④談判

談判小組所有成員集中與單一供應商分別進行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關的其他供應商的技術資料、價格和其他信息。談判文件有實質性變動的，談判小組應當以書面形式通知所有參加談判的供應商。

⑤確定成交供應商

談判結束后，談判小組應當要求所有參加談判的供應商在規(guī)定時間內進行報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質量和服務相等且報價低的原則確定成交供應商，并將結果通知所有參加談判的未成交的供應商。

(三)單一來源采購的法律要求

所謂單一來源采購，是指達到競爭性招標采購的金額標準，但由于客觀條件的需要，采購人向單一的供應商征求建議或者報價來采購貨物、工程或服務。單一來源采購是一種沒有競爭的談判采購方式，這種方式適用于所購產品的來源渠道單一或屬專利、藝術品、秘密咨詢、首次制造、合同追加、后續(xù)擴充等特殊的采購。

(1)單一來源采購的條件

根據(jù)《政府采購法》第三十一條的規(guī)定，符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依法采用單一來源方式采購：

①只能從供應商處采購的；

②發(fā)生了不可預見的緊急情況，不能從其他供應商處采購的；

③必須保障原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續(xù)從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額10%的。

(2)單一來源采購的程序

采取單一來源方式采購的，采購人與供應商應當遵循《政府采購法》規(guī)定的原則，在保障采購項目質量和雙方商定合理價格的基礎上進行采購。

(四)詢價采購的法律要求

所謂詢價采購，是指對幾個供貨商(通常至少三家)的報價進行比較以確保價格具有競爭性的一種采購方式。詢價采購的特點有三個：一是邀請報價的供應商數(shù)量至少為3個；二是被詢價的供應商只能一次報出不得更改的價格；三是采購人根據(jù)符合采購需求、質量和服務相等且報價低的原則確定成交供應商。

(1)詢價采購的條件

根據(jù)《政府采購法》第三十二條的規(guī)定，采購的貨物規(guī)格、標準統(tǒng)一、現(xiàn)貨貨源充足且價格變化幅度小的政府采購項目，可以依法采用詢價方式采購。

(2)詢價采購的程序

①成立詢價小組

詢價小組由采購人的代表和有關專家共3人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的2/3。詢價小組應當對采購項目的價格構成和評定成交的標準等事項做出規(guī)定。

②確定被詢價的供應商名單

詢價小組根據(jù)采購需求，從符合相應資格條件的供應商名單中確定不少于3家的供應商，并向其發(fā)出詢價通知書讓其報價。

③詢價

詢價小組要求被詢價的供應商一次報出不得更改的價格。

④確定成交供應商

采購人根據(jù)符合采購需求、質量和服務相等且報價低的原則確定成交供應商，并將結果通知所有被詢價的未成交的供應商。

(五)政府采購的驗收與采購文件保管的法律要求

(1)驗收

采購人或者其委托的采購機構應當組織對供應商履約的驗收。大型或者復雜的政府采購項目，應當邀請國家認可的質量檢測機構參加驗收工作。驗收方成員應當在驗收書上簽字，并承擔相應的法律責任。

(2)采購文件的保管

采購人、采購機構對政府采購項目每項采購活動的采購文件應當妥善保存，不得偽造、變造、隱匿或者銷毀。采購文件的保存期限為從采購結束之日起至少保存15年。采購文件包括采購活動記錄、采購預算、招標文件、投標文件、評標標準、評估報告、定標文件、合同文本、驗收證明、質疑答復、投訴處理決定及其他有關文件、資料。采購活動記錄至少應當包括下列內容：①采購項目類別、名稱；②采購項目預算、資金構成和合同價格；③采購方式(采用公開招標以外的采購方式的，應當載明原因)；④邀請和選擇供應商的條件及原因；⑤評標標準及確定中標人的原因；⑥廢標的原因；⑦采用招標以外采購方式的相應記載。

四、政府采購合同的法律要求

(一)政府采購合同的含義

所謂政府采購合同，是采購人與供應商之間就政府采購貨物、工程或者服務而簽訂的合同。政府采購合同，有兩個主要的特點：一是政府采購合同既適用《合同法》的規(guī)定，還要符合《政府采購法》的規(guī)定；二是政府采購合同的擬定，要以招標文件(包括競爭性談判文件、詢價采購文件等)為藍本，不能脫離招標文件的基本原則與范圍。

(二)政府采購合同簽訂與履行的法律要求

(1)政府采購合同的適用法律與權利義務約定原則

政府采購合同適用《合同法》。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。

(2)政府采購合同的委托簽訂

采購人可以委托采購機構代表其與供應商簽訂政府采購合同。由采購機構以采購人名義簽訂合同的，應當提交采購人的授權委托書，作為合同附件。

(3)政府采購合同的形式與條款

政府采購合同應當采用書面形式。國務院政府采購監(jiān)督管理部門應當會同國務院有關部門，規(guī)定政府采購合同必須具備的條款。

(4)政府采購合同的簽訂時間

采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起30日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。

(5)政府采購合同的備案

政府采購項目的采購合同自簽訂之日起7個工作日內，采購人應當將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關部門備案。

(6)政府采購合同的履行

經(jīng)采購人同意，中標、成交供應商可以依法采取分包方式履行合同。政府采購合同分包履行的，中標、成交供應商就采購項目和分包項目向采購人負責，分包供應商就分包項目承擔責任。

政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應商協(xié)商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。

政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。

五、供應商的質疑與投訴

供應商對政府采購活動事項有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應當及時做出答復，但答復的內容不得涉及商業(yè)秘密。供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑。

采購人應當在收到供應商的書面質疑后7個工作日內做出答復，并以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商，但答復的內容不得涉及商業(yè)秘密。采購人委托采購機構采購的，供應商可以向采購機構提出詢問或者質疑，采購機構應當依法就采購人委托授權范圍內的事項做出答復。

質疑供應商對采購人、采購機構的答復不滿意或者采購人、采購機構未在規(guī)定的時間內做出答復的，可以在答復期滿后15個工作日內向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。政府采購監(jiān)督管理部門應當在收到投訴后30個工作日內，對投訴事項做出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人。

政府采購監(jiān)督管理部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動，但暫停時間最長不得超過30日。投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。