本書由專業律師團隊所寫,從選擇協議離婚還是訴訟離婚,到訴訟離婚的全流程(當事人的權利義務,如立案,證據的作用,一審和二審的注意事項),都進行了詳細的介紹。可以說,本書是一本對有離婚法律服務需求的讀者的自助寶典。
專業律師團隊編寫,語言通俗易懂、簡明精練。本書詳細論述了協議離婚和訴訟離婚的全過程及其注意事項。本書附有二十五種常用法律文書范本,對有離婚法律服務需求的讀者來說,是一本實用又好用的自助寶典。
王秀全,北京濟和律師事務所合伙人,北京離婚律師網(www.bjlhlawyer.com)高級合伙人兼首席律師。
郭萬華,北京濟和律師事務所合伙人,中華全國律師協會和北京律師協會會員。北京市律師協會土地法律專業委員會委員。
趙鴻江,北京濟和律師事務所合伙人,中華全國律師協會會員,北京市律師協會會員。
潘秀紅,遼寧大學訴訟法學碩士研究生,北京濟和律師事務所合伙人,中華全國律師協會會員,北京市律師協會會員。
及時章 協議離婚與訴訟離婚的選擇 // 003
及時節 協議離婚與訴訟離婚的利弊分析 // 003
一、協議離婚的利弊分析 // 003
二、訴訟離婚的利弊分析 // 008
第二節 協議離婚需滿足的條件 // 011
一、雙方須為合法夫妻并且具有民事行為能力 // 011
二、協議離婚雙方必須具有離婚的共同意愿 // 011
三、雙方對子女撫養和財產、債務等問題達成一致意見 // 011
四、協議內容不能違反法律規定且不得損害他人利益 // 011
第二章 訂立離婚協議 // 013
及時節 離婚協議書的主要內容 // 013
第二節 簽訂離婚協議書時應注意的問題 // 014
一、對房產的約定 // 014
二、對公司股權的約定 // 019
三、對子女撫養權、撫育費及探望權的約定 // 020
四、對給付金錢義務的約定 // 026
第三節 離婚協議書何時生效 // 026
第四節 離婚協議書中的無效約定 // 027
一、約定夫妻共同債務由一方單獨承擔 // 028
二、處分他人的財產 // 029
三、取消一方撫養子女的權利、義務的約定 // 029
第五節 離婚前后簽訂了多份離婚協議書的效力確定 // 030
一、 當事人雖然存在多份離婚協議,但最終未到民政部門辦理協議離婚手續,則多份協議均不具有法律效力 // 030
二、 存在多份離婚協議的情況下,在民政部門備案的離婚協議具有相應的法律效力 // 031
三、協議離婚后雙方當事人另行簽訂的補充協議的效力 // 032
第三章 辦理協議離婚的具體程序 // 033
及時節 確定管轄的婚姻登記機關 // 033
第二節 辦理離婚登記所需要的材料 // 034
一、雙方的身份證、戶口簿 // 034
二、結婚證原件 // 034
三、雙方共同簽署的離婚協議書 // 035
四、個人近期免冠照片 // 035
第三節 辦理離婚登記具體流程 // 035
第四節 婚姻登記機關對離婚登記申請的審核 // 036
一、申請離婚的當事人是否符合可以辦理協議離婚的條件 // 036
二、 雙方當事人是否已對子女撫養權的行使、財產分割、債務承擔等問題達成一致處理意見 // 036
第五節 辦理協議離婚所需費用 // 037
第六節 涉外及涉港澳臺離婚 // 037
一、涉外或涉港澳臺離婚登記應當到哪里辦理 // 037
二、 涉外或涉港澳臺離婚登記需要出具的證件和證明材料有哪些 // 038
三、 大陸居民與臺灣地區居民申請在大陸離婚,哪些情形下,婚姻登記機關不予受理 // 038
第二編 訴訟離婚篇
及時章 訴前的準備工作 // 043
及時節 了解判決離婚的法定標準 // 043
一、重婚或有配偶者與他人同居的 // 044
二、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的 // 049
三、有賭博、吸毒等惡習屢教不改的 // 051
四、因感情不和分居滿二年的 // 051
五、其他導致夫妻感情破裂的情形 // 052
六、 一方被宣告失蹤,另一方提出離婚訴訟的,應準予離婚 // 054
第二節 基本證據的收集與固定 // 054
一、婚姻關系合法的證據 // 055
二、夫妻感情確已破裂的證據 // 056
三、夫妻共同財產的證據 // 058
四、夫妻共同債務的證據 // 070
五、主張子女撫養權的證據 // 072
六、主張離婚損害賠償的證據 // 075
七、主張家務勞動補償的證據 // 075
八、主張經濟幫助的證據 // 076
九、案件符合受理條件的材料和證據 // 077
第三節 訴前對財產的保護 // 077
一、訴前財產保全 // 078
二、不動產異議登記 // 079
第二章 立案 // 081
及時節 確定管轄法院 // 081
一、級別管轄 // 081
二、地域管轄 // 082
第二節 撰寫起訴狀 // 087
第三節 立案時需要提交的材料 // 089
一、起訴狀 // 089
二、原告身份證明和委托手續 // 089
三、確定管轄的證明 // 090
四、證據材料 // 090
五、原件與復印件,外文本與中文譯本 // 090
第四節 財產清單的提交技巧 // 091
一、 立案時盡可能制作一個財產總額不超過20萬元的財產清單 // 091
二、 財產清單中所列財產的價值不好確定時,可以使用“暫估”一詞 // 092
三、舉證期限內及時對財產清單進行補充 // 092
四、準備相關財產的證明以備法院調查 // 092
第五節 法院的立案審查 // 093
一、起訴的條件 // 093
二、不予受理的法定情形 // 094
三、人民法院對案件審查后的處理 // 097
第六節 訴訟費用 // 097
一、離婚案件訴訟費的交納標準 // 098
二、訴訟費用的交納 // 098
三、不按時交納訴訟費用的法律后果 // 099
四、訴訟費用的補交和退還 // 099
五、離婚案件訴訟費用的負擔 // 099
六、司法救助 // 100
第七節 立案后的案件跟蹤 // 100
第八節 送達 // 101
第三章 當事人的訴訟權利、訴訟義務 // 104
及時節 當事人的訴訟權利 // 104
一、委托訴訟人的權利 // 104
二、申請訴訟財產保全的權利 // 105
三、申請證據保全的權利 // 106
四、提交答辯狀的權利 // 106
五、提出管轄權異議的權利 // 107
六、申請順延期限的權利 // 108
七、申請人民法院調查取證的權利 // 108
八、向人民法院申請調查令的權利 // 109
九、申請回避的權利 // 109
十、進行辯論的權利 // 111
十一、請求調解的權利 // 111
十二、自行和解的權利 // 111
十三、申請不公開審理的權利 // 112
十四、使用本民族的語言文字進行訴訟的權利 // 112
十五、查閱復制本案有關材料的權利 // 112
十六、提起上訴的權利 // 112
十七、申請執行的權利 // 113
第二節 訴訟義務 // 114
一、依法行使訴訟權利的義務 // 114
二、遵守訴訟秩序的義務 // 114
三、及時交納訴訟費用的義務 // 115
四、履行發生法律效力的判決書、裁定書和調解書的義務 // 115
第三節 權利兼義務——舉證 // 115
一、舉證期限 // 115
二、證據交換 // 116
三、逾期舉證的法律后果 // 117
四、新證據 // 118
五、證據的提交 // 120
第四章 一審 // 121
及時節 一審審理程序 // 121
一、審理前的準備 // 121
二、開庭審理 // 122
三、延期審理 // 125
四、撤訴 // 126
五、缺席判決 // 128
六、訴訟中止和終結 // 128
第二節 法院對離婚案件的審查 // 129
一、對婚姻效力的審查和處理 // 129
二、對夫妻感情是否確已破裂的審查和認定 // 135
三、對夫妻共同財產的審查和分割 // 135
四、對夫妻共同債權的審查和分割 // 144
五、對夫妻共同債務的審查和分擔 // 145
六、對子女撫養權的審查 // 147
七、對離婚損害賠償請求權的審查 // 151
八、對家務勞動補償請求權的審查 // 153
九、對經濟幫助請求權的審查 // 154
第三節 法庭對證據的審核與認定 // 154
一、民事訴訟證據的概念 // 154
二、法庭審核和認定證據的基本要求 // 155
三、可以用作定案根據的證據的基本特性、證據三性 // 155
四、證據的種類及舉證、質證和審查要點 // 156
第四節 調解 // 170
一、調解的原則 // 171
二、調解的程序 // 172
三、調解書的效力 // 172
四、調解在離婚案件中的特殊性 // 173
五、 離婚的便捷程序——訴前調解程序、立案后調解程序和開庭前調解程序 // 174
第五節 審限和裁判(一審和二審) // 176
一、審限 // 176
二、裁判 // 179
第五章 二審 // 182
及時節 上訴的提起及應訴 // 182
一、如何啟動上訴程序 // 182
二、上訴期限及上訴費的繳納 // 182
三、上訴需要提交的材料 // 183
四、民事上訴狀的內容與格式 // 183
五、民事答辯狀(二審)的內容與格式 // 184
第二節 上訴案件的審理 // 186
一、上訴案件的審理前的準備工作 // 186
二、上訴案件的審理范圍 // 186
三、上訴案件的審理方式 // 187
四、二審庭審與一審程序的聯系 // 188
五、民事訴訟第二審的流程是什么 // 189
六、上訴案件中的新證據 // 189
第三節 二審案件的結案方式 // 191
一、撤訴 // 191
二、駁回上訴,維持原判 // 192
三、發回重審 // 192
四、改判 // 193
五、調解 // 194
第四節 二審的審理期限 // 194
第五節 二審的審理結果 // 195
一、二審對上訴案件不同情形的處理及分析 // 195
二、二審對不服裁定的上訴案件的處理 // 198
三、上訴案件的調解 // 199
第三編 常用法律文書篇
一、離婚協議書范本 // 203
二、訴前財產保全申請書范本 // 207
三、居住證明范本 // 208
四、離婚民事起訴狀范本 // 209
五、財產清單范本 // 211
六、授權委托書范本 // 212
七、訴訟財產保全申請書范本 // 213
八、證據保全申請書范本 // 214
九、答辯狀范本(同意離婚、不同意離婚) // 215
十、管轄權異議申請書范本 // 220
十一、延期審理申請書范本 // 221
十二、調查取證申請書范本 // 222
十三、調查令申請書范本 // 223
十四、回避申請書范本 // 224
十五、不公開審理申請書范本 // 225
十六、強制執行申請書范本 // 226
十七、房屋價值評估申請書 // 227
十八、延期舉證申請書范本 // 228
十九、證據目錄范本 // 229
二十、撤訴申請書范本 // 232
二十一、民事上訴狀范本 // 233
二十二、民事答辯狀(二審)范本 // 241
二十三、管轄權異議上訴狀范本 // 246
二十四、司法鑒定申請書范本 // 248
二十五、證人出庭作證申請書、證人證言范本 // 249
作者簡介 // 250
及時章 協議離婚與訴訟離婚的選擇
及時節 協議離婚與訴訟離婚的利弊分析
根據《婚姻法》及相關法律的規定,解除夫妻之間的婚姻關系只能通過兩種方式:及時種是協議離婚;第二種是訴訟離婚。協議離婚,是指男女雙方自愿解除婚姻關系,并就離婚的相關法律問題達成協議,經民政局婚姻登記機關認可后使婚姻關系歸于消滅的離婚方式。
一、協議離婚的利弊分析
協議離婚是目前離婚途徑中最經濟、最快捷的離婚方式,根據《婚姻登記條例》的規定,只要雙方就協議離婚相關問題已達成合意,并符合我國《婚姻法》及《婚姻登記條例》的規定,民政局婚姻登記機關在法定工作日一般當天(場)就可以辦出離婚證,雙方就從法律上解除了婚姻關系。
(一)協議離婚的優勢
說起離婚的方式,無非是協議離婚和訴訟離婚兩種。當然,除非夫妻雙方之間存在不可調和的矛盾,大多數人都會選擇協議離婚。
協議離婚比較快捷、經濟,保密性強,屬于“好聚好散”的離婚途徑,充分體現了“離婚自由”的原則,成為當事人離婚的方式。根據我國《婚姻登記條例》的相關規定,只要協議雙方就離婚的意愿、財產分割、子女撫養、債權分割、債務承擔等問題達成一致且系雙方真實意思表示,在不違反法律、行政法規的強制性、禁止性規定和沒有侵犯第三人合法權益的情況下,婚姻登記機關即可收回結婚證,頒發離婚證,從而從法律上解除雙方之間的婚姻關系,其優點是:
1.快捷
如果當事人雙方都到場且手續齊全(雙方各攜帶結婚證、身份證、戶口簿、各兩張兩寸的照片、離婚協議書)的話,婚姻登記機關一般當場就可以頒發離婚證書。相對于訴訟離婚而言,協議離婚所需時間較短,是節約時間成本的的離婚方式之一(法院的訴前調解程序也是一種快捷方式)。
協議離婚的時間長短主要取決于雙方協商的時間長短。筆者所辦理的離婚案件中,有的當事人直接委托律師代為調解。律師起草《離婚協議書》,經離婚當事人確認后,由律師協助雙方當事人去民政局辦理離婚登記。從律師事務所受理案件到委托人領取離婚證最短的僅需要24小時時間。
而訴訟離婚,適用簡易程序的,從立案到一審判決作出需要三個月左右的時間。適用普通程序的,從立案到一審判決作出大概需要六個月左右的時間。如果一方當事人對判決不服的話,二審程序又需要三個月;如果一審判決不準予離婚,雙方都不上訴,在判決生效后的六個月內,沒有新情況、新事由,原告不能再提起訴訟。因此,相對于訴訟離婚而言,協議離婚較為快捷。
2.費用低
婚姻登記部門在辦理離婚登記時,僅收取工本費,且收費很低,例如,北京市離婚登記僅收取9元錢的離婚證工本費,上海市的離婚證工本費為10元。而在訴訟離婚中,法院除按件收取訴訟費外,都是按訴訟標的額的一定比例收取訴訟費。根據2007年4月1日起施行的《訴訟費用交納辦法》規定,離婚案件每件交納50元至300元。涉及財產分割,財產總額不超過20萬元的,不另行交納;超過20萬元的部分,按照0.5%交納。按照上述標準最少50元,多則幾千、幾萬甚至幾十萬元。北京地區的離婚案件(涉案財產在20萬以下的)每件交納150元,如果先行按照簡易程序審理,每件繳納75元。當事人不但要交納訴訟費,而且還會產生鑒定費、保全費、公證費、勘驗費,根據誰主張、誰負擔的原則由原告一方預交。由此可見,協議離婚與訴訟離婚相比,收取的費用相對較低。
3.涉及范圍窄,私密性強
如果雙方當事人自行采取協議離婚的方式,可以避免“外人”知道自己的“家務事”,因具體事務由雙方處理,知情人限于雙方及一方或雙方親朋;由律師參與的協議離婚過程中,知情人僅增加了律師,而不像離婚訴訟,知情方擴展到法院系統,因訴訟文書送達、可能的司法鑒定、勘驗等環節,又將知情范圍擴展到鄰居、單位、鑒定機構,存在公告情形的,擴展范圍會涉及不特定第三人。因此,采取協議離婚方式波及范圍窄。因律師的職業道德規范,律師往往會保守其在執業過程中獲悉的離婚當事人的信息,特別是隱私信息,因此私密性強。
4.當事人自動履行可能性大
采用協議方式離婚,因達成的協議內容是雙方有效協商的成果,所以雙方爭議較小,在行使子女撫養權、撫養費用支付、探望權的行使等具體問題上,雙方一般都會積極主動地履行,相對于法院的強制執行,自動履行的可能性大,有利于社會的和諧穩定。而通過訴訟方式離婚,不排除一方當事人到另一方當事人單位去吵鬧、到法庭鬧等情況發生,甚至會出現包括家庭暴力在內的傷害事件發生。一旦上述情況出現,雙方的矛盾已激化,判決離婚后,判決結果是法官運用法律依據、證據證明的事實而作出的裁判,大多數情況下,不能同時滿足雙方的訴求,有可能會導致一方不滿,判決的執行在現實中多存在一方拒不履行或拒絕履行的情況,即使是法院的調解書也經常出現被拒不履行的情況。尤其是涉及子女撫養權、探望權等問題,法院依據生效的判決書或調解書也很難強制執行,特別是對孩子人身不能執行,對對方不履行判決確定的協助之義務的,最多是拘留、罰款。相比較而言,《離婚協議書》大多是通過雙方在自愿、互諒的基礎上作出的,雙方容易接受和互相配合,“緣分盡了,我們還可以做朋友”,使雙方破裂的感情不至于走到反目成仇的程度,同時也有利于社會的和諧、穩定。
(二)協議離婚的缺陷
當然,相對于訴訟離婚,協議離婚也有一些缺陷,主要有:
1.離婚協議書不具有強制執行的效力
發生法律效力的離婚判決書或調解書,當一方當事人拒絕履行相應義務的時候,另一方當事人可以申請法院強制執行,法院的執行機構可依據判決或調解的內容強制執行。而離婚協議書卻沒有法律賦予的強制執行的效力,當一方不按照協議的內容履行財產分割的、子女撫養費的支付、協助探望權的行使等義務時,另一方須提起訴訟,經法院審理出具判決書或調解書,待生效后方可申請強制執行。
2.自行達成的離婚協議書,常常留有隱患
離婚協議的內容,由雙方當事人協商一致就可以。由于當事人的法律知識有限,對于協議書中具體條款的法律后果往往認識不足,協議書中涉及財產分割、子女撫養、債權債務的處分,往往考慮不周全,內容上可能詞不達意,容易產生糾紛。婚姻登記機關對離婚協議的內容僅進行形式審查,即內容上只要包含離婚意思表示,財產分割、子女撫養、債權債務的處分的約定內容就可以,而不對條款約定的內容是否公平,約定的條款是否具有可執行性,是否嚴重侵害一方的權益進行審核,因此,自行達成的離婚協議書往往留有隱患。
3.協議離婚中的財產分割條款有被撤銷或變更的可能
《較高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《婚姻法司法解釋二》)第九條規定:“男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔,請求變更或撤銷財產分割協議的,人民法院應當受理。人民法院審理后,未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的,應當依法駁回當事人的訴訟請求。”
在現實生活中,不排除一方當事人為了拖延向對方支付款項,惡意以此條規定為借口向法院起訴,對于是否具有欺詐、脅迫的情形,只有法院審理后才能依法作出判決。
需要提醒當事人注意的是:當事人沒有權利對離婚協議中有關離婚的條款進行訴訟,只能對離婚協議中有關財產分割的條款提起訴訟。
4.適用范圍受到一定限制
不是所有想離婚的當事人都可以通過協議離婚方式辦理離婚手續,結合我國《婚姻法》及其他相關法規,協議離婚適用范圍是受到一定限制的,如協議離婚登記只適用于至少有一方的戶籍在本地,雙方是登記結婚且具有民事行為能力,雙方同意離婚并就子女撫養、財產分割達成協議的情形,對不具備上述實質條件的,比如處于發病期間的精神病人則不能協議離婚,只能到法院訴訟離婚。