作者研究了多個不同法系國家的調解實踐,從基層的司法需求出發,吸收國外調解培訓的好經驗,運用一種更靈活的體制,旨在為中國的基層調解組織、調解員提供一本zui為實用的調解教材,做到“即使是受過初中教育的調解員也能讀懂”。本書的優勢在于,長期基層工作的經驗使作者了解一線的法官、調解員需要解決的是什么問題。所以與其他同類教材相比,沒有太多的宏大敘事,也沒有龐雜的資料堆砌,更多的是調解過程中各種情況的應對和細節的處理。實例豐富,有的放矢,對癥下藥,簡明實用。
全國訴調對接司法改革56家試點法院、各地司法局(基層處)調解員培訓火熱進行中!
市面上wei一一本針對“訴調對接”政策編寫的zui新zui通俗生動的培訓教材!增訂說明暢銷!
1.針對調解員打造,通俗易懂
旨在為中國的基層調解組織、調解員提供一本zui為實用的調解教材,做到“即使是受過初中教育的調解員也能讀懂”。
2.作者實務經驗豐富,指導性強
長期基層工作的經驗使作者了解一線的法官、調解員需要解決的是什么問題。
3.內容實例豐富,簡明實用
與其他同類教材相比,更多講解調解過程中各種情況的應對和細節的處理。實例豐富,有的放矢,對癥下藥,簡明實用。
黃鳴鶴,廈門市中級人民法院訴調對接中心副主任,兼任廈門中院研究室副主任。專著有暢銷書《法治的羅馬城》《法庭的故事》。
及時章為什么選擇調解1
及時節什么是多元化糾紛解決機制
一、法治狀態下的糾紛解決
二、什么是多元化糾紛解決機制
第二節調解的優勢
一、修路與做菜:有糾紛不一定要打官司
二、比較優勢:調解的四項優點
第三節秋菊該不該打官司
一、沖突的發生
二、秋菊打官司的成本
三、秋菊打官司后的結果與困境
四、激活:鄉土社會自治秩序的重構
附錄
第四節中國傳統文化中的調解觀
一、“無訟思想”溯源
二、從中醫藥理看糾紛解決
三、中國鄉土社會的傳統調解資源
四、糾紛自我解決:“吃講茶”習俗的法社會學分析
五、謙讓為上——一起相鄰權糾紛的文化解讀
002
調解員培訓簡明教程
目錄
第二章調解概論41
及時節調解的基本原則
一、自愿原則
二、合法原則
三、查明事實,分清是非原則
第二節調解的保密性
一、保密原則是否應該成為調解制度的基本原則
二、保密的范圍及制度保障
第三節調解的依據
一、調解所依據的正式規范
二、區際法律沖突如何解決
三、國際條約和國際慣例可否作為調解的依據
四、調解過程中可以援引或參考的非正式規范
第三章調解的一般流程73
及時節爭議確定階段
一、準備階段
二、各方的陳述
三、共同點與分歧點的確定
四、議題確立及討論、解決順序
第二節公共會談與個別面談
一、公共會談的功能
二、個別面談的目的
三、如何縮小雙方的距離
四、一公里
第三節如何打破僵局
一、采用迂回的調解策略
二、通過調查了解背后的原因
三、換位思考
四、調解的增量
第四節調解協議如何起草
一、 調解協議的基本要求
二、調解協議的一般性結構
三、調解協議的條款分類
第五節調解協議的簽訂
一、不要讓已經到手的魚跳回到水里去
二、對虛假調解得多留一個心眼
第六節司法確認程序
一、司法確認程序的法律依據
二、司法確認程序的具體操作
003
第四章調解的藝術129
及時節調解的場所
一、調解的場所
二、 調解室的布置
三、調解員進入調解室應注意的微細節
第二節角色定位、合作與說服的藝術
一、調解員的角色定位
二、合作的藝術
三、說服的藝術
第三節如何駕馭調解
一、語言控制
二、調解過程中的情緒控制
三、調解過程中不當行為的避免
第四節調解過程中心理學知識的運用
一、心理學在中國古代審判中的運用
二、調解員在調解過程中對心理學知識的運用
三、微表情:對當事人肢體語言的觀察
四、空間關系學理論在調解中的運用
004
第五章調解員能力建設與職業倫理177
及時節調解員的能力建設
一、什么樣的人適合當調解員
二、調解員的培訓及資格準入
三、調解員的知識更新
第二節中立與公正
一、調解員中立性的制度保障
二、公正:職業公信的正能量源
第三節調解員的保密義務
一、調解過程中信息保密
二、調解保密性的制度設計
三、保密原則的放棄與例外情形
005
第六章調解的域外經驗211
及時節外國調解制度管窺
一、美國ADR制度的發展
二、 英國ADR制度的發展
三、德國ADR制度的發展
四、日本ADR制度的發展
第二節一次美式調解培訓的啟示
一、以一個案例——“鎖在門外”(the lock out)來說明
二、當事人談判動機及內心顧慮分析
三、國外調解教學模式的啟發
第七章個案分析:調解何以成功233
及時節廈門博餅及時案的調解思路解析
一、案情回放
二、本案在審判過程中面臨的困境
三、本案如何促成調解
四、調解過程中對新聞輿論的引導
五、專家論證會的功能
六、本案的亮點與示范性意義
第二節道路交通事故糾紛一站式解決平臺的設計
一、四起訴訟與七份判決:一起交通事故糾紛的背后
二、訟累所造成的二次傷害
三、糾紛解決的集約化:一站式糾紛調處平臺的設計
四、如果金昌再次來過
第三節一起醫患糾紛的成功調解
附錄
廈門經濟特區多元化糾紛解決機制促進條例
調解不僅僅是簡單的和為貴
第三節秋菊該不該打官司
秋菊打官司是導演張藝謀根據小說《萬家訴訟》改編拍攝的一部電影,為中國觀眾所熟知,其故事情節雖純屬虛構,但故事情節“源于生活,高于生活”,所以許多法學家在闡述法理時,總喜歡以這部電影為分析樣本。今天,我們也來解剖一下這只五臟俱全的麻雀,分析一下秋菊該不該打官司。
一、沖突的發生
村長與秋菊的男人萬慶來發生了沖突。沖突的原因很簡單,兩個男人因瑣事發生了口角,在吵架中,萬慶來仗著嘴利,哪壺不開提哪壺,嘲笑村長的老婆生了那么多女兒卻生不出兒子。在“不孝有三,無后為大”封建觀念濃厚的村莊,這是村長心中一直的隱痛,因為老婆“一撇腿一個女娃,卻生不出一個帶把的”,心中隱痛被挑出,村長飛起一腿,恰巧踢在秋菊男人命根子上。
電影反映的是中國大陸八十年代鄉村的生活圖景,在那個時代,村長這一職務并沒有普遍地遭人恨。再者,沖突與職務關聯度不大,在鄉土社會,一個有血性的男人,受到如此的言語羞辱,發生肢體沖突是很正常。對于這場糾紛,秋菊并不認為自己的丈夫占理,她說:“罵人是不應該,但打人更不對,再說,再怎么也不能往那地方踢。”在秋菊的潛意念中,她認為在那種狀態下,村長打人似乎還可容忍,但往命根子上踢,則有著“斷人子嗣”的陰狠,損害的不僅是秋菊的“性福”生活,斷送的可能是秋菊夫家生娃傳宗接代的希望。
怎么辦?在傳統鄉土社會,沖突發生后怎么解決?一種可能是忍氣吞聲。“惹不起,躲得起”,實力不濟時,受人欺負,只能打落門牙和血吞。
另一種可能是秋菊的夫家是大姓,兄弟族人多,于是糾集了一群人到村長家討說法,不給說法就開打,在威嚇下,村長妥協,賠禮道歉并賠償醫藥費及營養費。這種沖突的解決方式是傳統的私力救濟,有著不可控的結果。筆者曾在一個鄉村法院工作4年,在一起簡單的相鄰權糾紛中,村民采用全武行的方式解決糾紛,結果是多起傷害案件的發生,并導致村莊兩姓村民的嚴重對立。
但是,在基層民主自治的架構下,村長不僅意味著是村莊的能人,更意味著他對村民有著更強大的號召力,且大部分存在血緣或親緣關系。所以,秋菊夫家并不采用親族上門問罪的方式解決糾紛,也說明了糾紛背景下的力量對比。
糾紛解決的第二種模式是村長的自省與自責。也就是村長在踢傷人之后,對自己的魯莽行為深感自責,而采取一些緩和矛盾的措施,比如上門看望、主動道歉并支付醫藥費,糾紛亦可解決。但村長卻堅決不肯道歉,原因之一是秋菊的破嘴傷到了自己痛處,當然也有將秋菊家不放在眼中的意味。
于是,糾紛已無法在村莊層面得到解決,秋菊決定求助公權力維權,即公力救濟。
秋菊求助公力救濟的過程也是頗歷曲折的。從公安調解到行政訴訟,到刑事訴訟程序的啟動,國家公權對秋菊的訴求予以回應,村長被公安局帶走了,并可能受到刑事起訴。
二、秋菊打官司的成本
秋菊打官司過程中所付出的成本是巨大的。
將照顧受傷的丈夫以及家務活和農活全部扔給年邁的公婆(家庭成本),以低價賣掉家中值錢的紅辣椒(經濟成本),在懷孕期間和小姑頂著烈日行走在塵土飛揚的公路上,忍受著出門在外的種種不便——擁擠顛簸的公共汽車,粗糙且不衛生的食品,嘈雜吵鬧的雞毛小店,一些城里人的坑蒙拐騙行為(當然,秋菊也不斷地碰上好心人,得到種種幫助),隱性成本的支付還包括其他家庭成員生活質量的下降及痛苦指數的上升。
在公共成本方面,為了解決發生在村長和秋菊家中的這起紛爭,從鄉派出所的李公安到縣公安局、市公安局再到縣市兩級法院,從上訪接待到文件往來,從起訴、受理到判決,再到法醫鑒定的重新做出,秋菊為了討個說法而在不自覺狀態中啟動的各種程序(包括行政程序和司法程序)都是我們國家目前有限的國家公權力資源的一部分。雖然秋菊在行政訴訟中繳納了訴訟費,但是,值得指出的是,實際支出(包括直接和間接)數倍甚至數十倍于她所繳納的費用,而這部分是由國家財政(納稅人稅賦的集合)支付的公共資源。
三、秋菊打官司后的結果與困境
秋菊家與村長間所發生的糾紛屬民事糾紛,即使沒有后面村長深夜組織人將難產的秋菊抬到醫院保住母子倆性命這一細節,執著告狀的秋菊恐怕也不希望村長承擔刑事責任。在潛意識中,秋菊也認可這是一樁民事糾紛,而且也承認自己的男人在沖突中有理虧之處,這一點從她所說的“再怎么說也不能朝那地方踢”這句話可以略知一二。
秋菊執著的結果卻是:在孩子的滿月酒宴上,李公安上門帶來了一個消息,由于萬慶來重新鑒定的結果是輕傷,案件性質起了變化,警察帶走了村長,在影片的結尾,在警笛的長鳴聲中,我們看到的是追到村口的秋菊一臉困惑。
秋菊的疑惑是:他們抓人為什么不問問俺?她不明白的是,她的申訴可以啟動司法程序,但在公訴案件中,控告程序一旦啟動,受害人已經對事態的發展失去了控制能力。
正義似乎得到了實現。法律給了秋菊一個法律上的說法,那就是追究村長的刑事責任。按法律的有關規定,民事賠償部分可以以附帶民事訴訟方式提出,但是否提出,主動權掌握在秋菊丈夫萬慶來的手中,某個意義上也掌握在家庭事務上說一不二的秋菊手中。
可以推理和想象的是,在村長被判處刑罰并執行之后,公權力就宣告這起發生在公民間的沖突已告解決。但事實上,沖突不僅沒有解決反倒惡化了,也就是所說的“官了民不了”,還可能演化為深層次且多方位的沖突。
無論是緩刑還是實刑,即使村長能理解并原諒秋菊的行為,但他的家人未必肯。雖然這并不是秋菊打官司所追求的,但幾乎所有的人都會將這一結果的發生歸咎于秋菊的執拗。
在中國鄉村秩序中,秋菊的行為未必有太多的支持者或同情者。而村長則相反,他得到廣泛支持的原因并不是因為權勢,而是幾千年來中國農耕文明中在小農經濟狀態下所產生并自然發育形成的道德評價體系和糾紛排解機制。在這其中,有著宗法秩序、熟人社區、道德與自覺服從等文化基因。
于是,在抬頭不見低頭見的小村莊中,秋菊發現自己的頑固已經將夫家帶上了和村莊對抗的道路。村莊會將秋菊當成鄉村和諧秩序的破壞者,自發或自覺地排擠、疏遠并孤立秋菊一家子。這還只是冷戰,在這種氣氛中,熱戰隨時都可能爆發,比如村長家的侄兒或伯叔兄弟某天和秋菊家人的相遇,言語稍許相犄都可能引發沖突,更何況其中一方也許存心找碴。
不知,如果讓秋菊再度選擇的話,她是否還會選擇打官司來尋找她想要的說法呢?恐怕是不會了。
四、激活:鄉土社會自治秩序的重構
那么,秋菊該怎么辦?
在影片中,我們也看到了調解的這一東方經驗的身影。秋菊到鄉里派出所找到李公安反映情況,李公安推起自行車到秋菊所在的村莊,找到村長做了思想工作,于是村長同意賠償醫藥費。但是,在支付款項時發生了第二次沖突,當著秋菊的面,村長將錢撒到了地上,要讓秋菊彎下腰去撿,并聲稱“撿一次錢彎一次腰”,這種羞辱性舉動使得矛盾更加激化,秋菊沒有撿錢,而是轉身和小姑子進了城。
從這中間,我們也看到李公安調解方法的簡單,一是沒能從根本上化解糾紛,二是若李公安組織一次會面調解,講幾句場面話并讓村長當場支付醫藥款,矛盾或許就不會“一波未平,一波再起”。
同時,從影片中我們也發現了鄉村調解力量的薄弱。在古代,大部分的民事糾紛和一些輕微民事案件當事人并沒有“衙門見官去”,而是依靠宗族、鄉紳之類的調解主體主持調解。在中國近代轉型之后,鄉土社會傳統的治理結構已經逐漸瓦解,新的治理結構如執政黨在基層的支部組織、經過基層民主選舉產生的村民委員會等成為新的組織架構。《中華人民共和國人民調解法》第8條規定:“村民委員會、居民委員會設立人民調解委員會。”該法第9條規定:“村民委員會、居民委員會的人民調解委員會委員由村民會議或村民代表會議、居民會議推舉產生。”
當然,在實踐中,如何激活鄉土社會傳統的糾紛解決資源,是一個問題。在廈門的翔安區,有一個叫小嶝的小島,島上的居民2800多人,屬典型的聚族而居的閩南傳統社區。由于受海洋潮水影響,落潮時吃水稍大的船即無法靠岸,島上居民與外界的交往十分不便。以往,村民到大嶝法庭起訴打官司,開庭前法庭庭長委托一些德望較高的村民代為通知、送達、了解糾紛發生的源起,后來也請他們幫助調解個別案件,發現成功率很高,許多案件沒開庭就解決了,而且是糾紛實質解決、矛盾源頭化解,在省去村民訴訟煩勞的同時也節約了公共司法資源。最重要的是,島上村民抬頭不見低頭見,糾紛的妥適解決,避免了兩造當事人的對抗情緒,有利于社會關系的修復。在翔安區工作期間,筆者曾經上過小嶝島司法走訪,這是一個小型的封閉式的熟人社區。島上一位居民告訴筆者,歷史上在很長的時間內,島上的兩個自然村前堡里和后堡里男女互不通婚,孩子也不在一起玩。問其原因,該居民說是歷史上兩個村莊的人曾經到官衙打過官司,一方敗訴,怒甚,立下規矩兩村不得通婚,不相往來。這個規矩傳了許久才被慢慢廢棄。足見,一訟不僅十年仇,更可能是十代人的怨恨。后來,法院在島上設立“好厝邊會所”好厝邊,閩南話即好鄰居之意,厝,閩南語“房屋”之意,千金難買好鄰居,好厝邊會所,有明代申明亭之調解場所功能,無糾紛時,村居老人到此泡茶聊天,也是村民交流的好場所。“好厝邊會所”,是項目初級階段,本人腦洞靈光、脫口而出的想出的詞,后翔安區政府將“好厝邊會所”的建設納入村政建設規劃,并以公共財政支持。。會所除了是調解員工作室外,也是當地村里老人的休息場所,村民間有了糾紛,都可以到這里進行調解,包括一些輕微的人身傷害案件。在這里,我們依稀可以看到中國傳統的調解文化中“吃講茶”的身影,所不同的是,“吃講茶”是的民間自助,沒有任何公權力的成分,而“好厝邊會所”則是公權指導下的基層群眾自治、自律、糾紛自我解決的工作機制。“好厝邊會所”中配置一些由法院幫助訂閱的法律類報紙,居民閑暇時可閱讀。法官、當地派出所民警不定期上島巡訪、了解社情民意、掌握情況、指導調解工作,會所同時也成為工作聯系的平臺、樞紐點和送法下鄉的橋頭堡、中轉站。平日,即使法官未上島,遇有事件,特邀調解員也可通過電話請求法律指導。這種指導,不限于糾紛解決,有時村民碰到難事、大事、需要決斷的事,只要不與法院審判職能存在可能的職業倫理沖突,法官都以島民朋友的身份,熱心地給予法律方面的第三方意見建議,避免法律風險的發生。
于是,對于秋菊打官司,我們就可以想象出這樣一個場景:萬慶來回到家中,憤憤難平,秋菊將村長告到了李公安處。李公安想了想,就打電話給王家村所在的人民調解委員,要他們協助調解。調解委員王三喜是村中的長輩,為人頗為公道,村長王善堂見他也得喊一聲“三叔”,王三喜接了李公安的電話,就瞅了晌午的時間,到了村長家。王善堂見了趕緊將他讓上炕桌,叫媳婦熱了壺酒上來,三杯下腹,王三喜悠悠地開了口:“善堂啊,你好歹是個干部,慶來嘴是混了點,可你一下子往人家命根子上踢,想把他變太監不成?難怪人家媳婦跟你急。”
……
附錄
調解勸導書
我知道,你現在怒氣沖沖地走進法庭,想打官司。
或許你已經咨詢過親友或律師,他們都支持你,覺得對方太過分了,是可忍孰不可忍。他們都說:“告那家伙。”
在你遞交起訴狀前,請你靜下心來,了解一下我想告訴你的:
是的,您正在被糾紛困擾,但我想告訴你,糾紛解決的方式是很多的,訴訟并不是糾紛解決的手段,一般也不是選擇。因為訴訟會吞噬你的時間、金錢、安逸和朋友,而且,打官司并不一定就會贏,哪怕你認為真理掌握在您手中,但如果缺乏證據的話,也可能會造成“有理輸官司”的結果;如果官司輸了,你就要承擔敗訴的全部后果。如果你要和一個以后還必須工作生活在附近的人打官司,更要慎重,因為“一訟十年仇”,無論訴訟的結果如何,恐怕大家心里都有疙瘩。而心理學研究證明,如果人心中有解不開的心結,一見到你不喜歡的人,身體就會產生不好的物質,讓你心跳提速、腺上素分泌加快,這些都是身體的負能量。有人說,人生氣所產生的毒素足以毒死一只鴿子,你體內沒有鴿子,只容易造成中醫學所說的“五勞七傷”。
即使證據對你有利,需要提醒的是,訴訟是一種很耗費時間的糾紛解決模式,一起訴訟打下來,半年一年是起碼的。不是法官工作效率不高,他們都在加班加點,而是訴訟有著嚴格的程序規定,一環扣一環,少了某個必要的環節就是程序違法,案件就得重審。
還得提醒你的是,訴訟很“燒錢”。起訴一立案,沒有特殊情形,你就得交訴訟費;在訴訟過程中,如果需要鑒定,就要交鑒定費,當事人下落不明,一般需要兩次報紙公告,無論官司輸贏,這錢你得預交。訴訟是一件技術活,可能你得需要律師,收費標準你可以上網查查。
還得提醒你的是,你打贏了官司,但不等于你能拿到錢,在中國,相當部分的判決還需申請法院強制執行,因為許多義務人抱著能拖則拖,拖24小時算24小時的心態,就是不自動履行法院的判決書。
即使進入強制執行程序,你也不一定能實現自己的權利。在中國誠信體系和財產申報尚未建立的今天,個人的財產很容易被轉移,公司成為空殼且沒有清算。執行難的問題,直到現在還無法破解。
因此,我們建議你在提起訴訟前,不妨考慮一下“調解”這種柔性的糾紛解決模式。
我們所提供的調解員名冊上,有各種各樣的人,也許有你的鄰居,也許正是你所在社區的居委會大媽。有些擁有心理學領域的資格證書,有些是某個行業、專業的頂尖高手,他們會耐心地聽你的訴說,幫助你分析問題的所在,并給你恰當的建議。
你不用擔心的是:1這些調解大部分是不收費的,可以幫助你節省許多銀子;2他們中間許多都是專業人士,可以給你專業的建議;3他們可以幫助你與對方溝通,并將對方的意見轉告你;4他們可以幫你搭建一個與對方談判協商糾紛解決的平臺。
或許你會擔心調解不成功怎么辦?我想告訴你的是:沒問題,調解一點也不會影響你的訴權,調解失敗了,如果你還想打官司的話,盡管上法院好了。因為按民事訴訟法的規定,調解啟動的同時也意味著訴訟時效的中斷,你不用擔心起訴權會不會過期作廢。
也許你還會擔心:即使達成了調解協議,對方不履行怎么辦?也不用擔心,法律規定了“司法確認”制度,經過法院確認的調解協議,已經被賦予強制執行力,當事人可以直接申請法院強制執行。當然,你也不用過分擔心,因為有統計數據表明,調解協議的自動履行率超過90%,比判決的自動履行率要高得多。
說一千道一萬,可以歸結為一句話:啟動訴訟程序之前,試試在一名調解員的主持下與對方調解,并沒壞處。