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判例學說的協力與法治發展

王澤鑒

臺灣大學法律學院名譽教授

壹、創舉與貢獻

江蘇省南京中級人民法院與南京大學的法律學者共同編匯撰述《法官的智慧——較高人民法院指導案例、公報案例選評》，由法律出版社發行，是一個具有深遠意義的創舉。本書收錄南京法院十八個裁判文書，其中兩個被較高人民法院選為指導案例，十個刊載于較高人民法院公報，足見其認事用法的正確及創造性受到肯定，具有判例的性質，對依法審判保障人民權益做出了的貢獻。

裁判文書的公開與學者的評析使審判更為透明，裁決內容得到檢驗，強化了人民對司法的信賴，增進法律適用的安定性及可預見性。法院裁判文書的公開，實踐法之溝通的任務，使訴訟當事人了解其勝訴、敗訴的理由；可作為其他法院處理類似案例的參照，經由較高人民法院采為指導案例，刊登于公報，而促進法律見解的統一，貫徹人民權利平等保護的原則。裁判文書提供法律教學研究必要的資料，并對社會傳達法律發展的信息，尊重人民知情的權利，使人民獲悉須遵守的行為規范，對社會和諧、法治建設具有重大的貢獻。

貳、法官智慧體現司法正義

本書選載的南京中級人民法院的十八個裁判，涵蓋刑法及私法的主要領域，包括合同法、侵權法、人格權法、消費者保護法、勞動權法及民事訴訟法等，凸顯中國大陸社會變遷、體制改革具有爭論的基本問題。誠如本書書名所標示，這些精品裁判體現法官的智慧，實踐司法正義。法之智能融合了對法律價值的信念，對國家政策的認知，對社會變動的洞察力及法律思考能力的運用。

值得特別指出的是，南京中級人民法院的判決作出了五個創設性的法律見解：1.維護中國大陸體制改革的重要制度，認定農村土地承包經營權不能作為遺產繼承。2.明確區別私法與公法，宣示民政機關在交通事故死亡人員身份不明情形下非賠償權利人不得作為原告的適格性。3.保護消費者利益，認為知假買假者也可以因食品存在質量問題主張十倍賠償，強化對消費者的保護。4.借助社會安全注意義務建構契約責任及侵權責任的民事責任體系。5.調和勞動合同自由及增強對勞動者的保護，肯定應屆畢業生的勞動者資格，禁止醫療期間解雇，深刻闡釋勞動合同解除、強制締約與內容強制等重要概念，影響勞動法的發展。

叁、裁判評析方法的創新及促進法律的功能

本書的每一個裁判均由法官與學者加以評釋，這在其他國家及地區甚為少見，實具創意。法官現身說明，闡述實務觀點，學者的評析提供理論依據，兩者相互補充，增加了對裁判理解的深度，提升了裁判的參考價值。本書使我們認識裁判評析的四個重要功能：1.肯定某個裁判，補充其理由構成，說明相關問題。2.檢視法律適用上的邏輯、評價及論證結構。3.發現某個裁判的一般法律原則，例如認為數人對同一被害人應負合同責任與侵權責任時，得成立連帶責任。4.回顧案例發展史，從事案例比較、整合個別案例，從事概括條款在法律上的具體化及類型化。

肆、法學方法論與法律適用

應再指出的是，法官及學者的裁判評析提出若干法理學及法學方法論上的核心概念，如請求權基礎、法律漏洞與類推適用，并引用國外的立法例、法院判決及法學著作。此種法學上的論證充分顯示裁判評析者具有高度方法論的意識，也因此使其評析內容更具說服力，鑒于其重要性，分四項說明如下：

一、請求權基礎

請求權基礎系指誰得向誰有所主張(如請求某種損害賠償或請求返還某物)的法律規范，在訴訟上當事人與法院應具體明確指明其請求權基礎，例如《民法通則》第106條第1項和第2項。請求權基礎思考方法對法律教育、法學論者以及法院裁判具有值得再三強調的關鍵性，使法律適用不至于成為理論的爭辯，而能落實法律規定的實踐。本書所刊載的裁判文書多地指明請求權基礎。若干裁判之所以發生爭議系因其未能明確請求權基礎。

二、法律適用上的法律解釋及類推適用

《民法通則》第6條規定："民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。"前者涉及法律的解釋，后者涉及法律漏洞及漏洞填補的方式，乃法律續造的問題。二者在法律適用上應加區別，本書若干評析作有深刻精致的論述，足供參考。《民法通則》第6條后段明定法律沒有規定的，應當遵守國家政策，系以國家政策作為一種法源，相當于立法例上"法律無規定者，依法理"的規定，同具填補法律漏洞及從事法之續造的功能。關鍵問題在于如何認定法律沒有規定，如何填補法律漏洞，如何把握國家政策，如何建立可供檢驗的客觀判斷基準，實在是一個值得深入探究的課題。

三、比較法與本國的解釋適用

比較法可供發現不同的法律規范模式，并可作為一種法律解釋方法，更清楚地認識本國法律的爭議問題，而有所借鑒。比較法的研究應擴大及于外國法院判決，本書的若干裁判評析善用此種方法，實值肯定。

四、法釋義學的建構

本書的裁判及評析可供建構法釋義學。本書若干評析亦采用此種方法，對法學發展甚為重要，特稍加說明。釋義學(法教義學、法教條學)具有四個功能：1.體系化功能。有系統的整理分析現行法的概念，了解法律內部的價值體系，并在整體上把握具體規范間的關聯，便于講授、學習及傳播。2.穩定功能。為司法實踐及特定裁判提出適用的法律見解，期能長期影響同一類型的判決，形成普遍實踐原則，以強化法院裁判的可預見性及法律安定性。3.減輕論證負擔功能。為特定法律問題，提供有說服力可供檢驗的解決方案，得以減輕法學研究及法院裁判論證上的負擔，不必凡事都要重新討論。4.修正與更新功能。法釋義學所提出關于法律解釋及法律創造的原則，具有調節各個制度發展的作用，但不應拘泥于向來見解。為適應社會變遷，應以深刻的批評創造條件，發現矛盾、解決沖突、探尋符合法律價值的合理解決途徑，而能有所革新進步。

伍、共同為實踐司法正義法治發展而努力

本書的貢獻在于結合判例與學說開展法釋義的研究方向。實務與理論相互為用是推動法學進步、法治發展較大的動力。法院應更適時有效率地公布裁判文書，完善裁判文書公布制度。學者應更積極從事裁判評析，或作簡要評論，或，或出版專書。法學院應加強案例教學(本書可作為教材)，指導學生撰寫碩、博士論文。法律期刊應多刊登判例評釋的論文，增辟判例研究的專欄。英美法國家如此，大陸法系國家亦不例外，德、日、法等國學者的論著(包括學術著作及教科書)皆以法院裁判作為研究對象，致力于發現活的法律，參與法的形成與開展。

法強則國強，法弱則國弱，其強弱在一定程度上體現于法院裁判能否依法實現正義，保障人民權益，判例學說能否共同協力，形成共識，促進法學進步，實踐法治建設。

法治中國的案例實踐

胡道才

南京市中級人民法院黨組書記、院長。

案例是司法活動的最終產品。司法活動的本質是將靜態的法律運用到生動的社會生活之中的互動過程，法官需要在個案的語境下對法律規范進行創造性解釋，這一過程既有助于普通民眾理解法律的基本精神，又向民眾展示了法律的運作過程。正如有學者指出的"大部分的法律都是經過不斷的司法裁判才具體化，才獲得最清晰的形象，然后才適用于個案，許多法條事實上是借助裁判才成為現行法的一部分"。

［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第25頁。案例使抽象的法律獲得了具體的載體，抽象的法律規范通過案例不斷地澄清，最終得以具體化、精細化、確定化。從這個意義上來看，案例是鮮活的法律，是法治理念、法律思維以及法律規范在法治實踐中的融會貫通，凝聚了法官的司法經驗與司法智慧。隨著我國社會主義法律體系的形成，法律的有效實施成為法治的重心。法律的生命力在于實施，法律的也在于實施，對于法律規則體系的具體司法適用越來越成為形成法治新常態的主要方式。案例特別是典型案例中所蘊含的豐富的理論與實踐價值也日益受到法律理論界與司法實務界的關注。

案例的價值可以從三個維度來展現。首先，案例是人民法院推進法治中國建設的重要切入點，是指引社會公眾，實現國家治理方式法治化的主要途徑。案例是在具體的情境中理解法律的典范，是法律精神與社會價值觀念的集中體現，是"看得見的法典、摸得著的規則"。普通的社會公眾往往對法律條文十分生疏，但對發生在自己身邊的形形色色的案例及處理結果卻耳熟能詳，成為其行為的準則或規范。大量發生在公眾身邊的、經過裁判的案例是構成法治的基本單位，成為社會規范極其重要的組成部分，對于凝聚民眾的法律共識、穩定民眾的法律預期、塑造民眾的法律行為習慣都具有重大的影響。尤其在社會主義法律體系等社會規則系統基本建立后，規范的穩定性和可預見性越來越為社會公眾所重視。相對于成文法律的固定性，案例則處于不斷發展的過程中，法官可以通過案例，將發展中的社會價值觀與逐漸凝聚的社會共識引入司法過程，國家的立法通過司法的日常實踐滲透到社會中，引領生活秩序的形成，型塑社會生活本身，有效回應社會發展提出的新問題、新需求，實現國家與社會與時俱進的良性互動，這是依法治國的一個重要含義。正如較高人民法院院長指出的，典型案例有效發揮了司法規范、指導、評價、引領社會價值的重要作用，大力弘揚社會主義法治精神和社會主義核心價值觀，增強全民法治意識，倡導良好社會新風。

其次，案例是統一裁量標準，構建法律人思維，提升法官整體司法能力的重要手段。司法是一門實踐的藝術，司法過程從來都不可能是投幣式自動售貨機的簡單操作，而是綜合考量各種復雜因素而作出判斷的生動豐富的創造性過程。法官法律適用能力的提高離不開對法律、法規的學習，但是，最重要的學習則是在實踐中的總結、提高、深化。選擇和審核案例的過程，就是法律適用能力接受檢驗和審查的過程；而援引和參照以往典型案例的過程，又是法官自我總結、自我提高的過程。通過這兩個過程的互動，能夠促使法官對某一審判領域的法律知識、審判經驗進行系統的整理和提煉，從而有效提高法官整體的司法能力。經典案例本身即是一個樣板，具有裁判規范的意義，對于法官處理同類或相似案件，不僅可以提供重要參考，更能夠起到示范作用，還可以引導法官、律師乃至學者認同并提煉典型案例中的裁判規則，有利于統一司法尺度，進而有利于構建法律職業共同體共通的法律思維方式與智識體系，增強司法的性和公信力。而且，典型案例中蘊涵著法官發現案件事實、靈活詮釋法理的高超司法智慧。哪一個法官能夠創造一個成功的案例，就會超越歷史，獲得同行甚至社會公眾的認可和尊重。案例研究對于法官，尤其是青年法官的成長具有極其重要的意義。同時，案例研究是調研與審判的結合點，更加重視解決法律制度運行中的實際問題，也是法院開展司法調研的主要方法。

，案例一直是中國特色司法制度的重要組成部分，是總結司法經驗，指導審判實踐的重要方式。在人民司法制度建立初期，人民法院就十分重視通過典型案例指導審判工作。早在20世紀50年代，較高人民法院就開始用案例指導審判工作實踐。1956年的全國司法審判工作會議明確提出要分類分批匯編案例用以指導審判。1962年12月，較高人民法院頒布《關于人民法院工作若干問題的規定》，明確要求"總結審判工作經驗，選擇案例，指導工作"。改革開放以來，案例指導工作得到進一步發展。1985年5月，《較高人民法院公報》開始向社會公布各類典型案例，供各級法院參考借鑒。20世紀90年代起，較高人民法院各審判業務庭和教學研究單位相繼出版審判參考類刊物。1999年較高人民法院制定的《人民法院五年改革綱要》明確提出，要編選典型案例，供下級法院審判類似案件時參考。2005年的《人民法院第二個五年改革綱要》及時次正式提出，要"建立和完善案例指導制度"。2008年12月，《中央關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》將案例指導制度作為國家司法改革的一項重要內容。2010年11月26日，較高人民法院頒布《關于案例指導工作的規定》，標志著中國特色案例指導制度正式確立。

最能體現案例之重要性的是指導性案例，作為最頂層的案例制度，指導性案例是較高人民法院根據中央關于司法改革的決策部署，為總結審判經驗、加強監督指導、統一法律適用、提高審判質量、維護司法公正而建立的一項具有中國特色的司法制度。迄今為止，較高人民法院已經了九批四十四個指導性案例，這標志著中國特色的判例制度即案例指導制度正式進入了實施階段。指導性案例制度是漸進性司法改革的典型樣本，較高人民法院可以視司法實踐的需要，隨時調整指導性案例的節奏，及時為各級法院提供裁判規范。

值得注意的是，無論從法官人數還是處理案件的數量來看，中基層法院都構成了我國司法最主要的部分。中基層法院絕不僅僅是簡單的規范接受者和執行者，同樣也是司法經驗和智慧的提供者和傳承者。中基層法院身處矛盾糾紛的最前沿，受理的案件關涉社會生活的方方面面，通過對各類典型案例的裁判，不斷豐富和完善著法治中國的具體案例實踐。具體而言，主要體現在以下四個方面：

1嚴格區分公權私權的界限，守護法治底線

對公權和私權進行明確劃分是法治社會的基本原則，只有明晰了公權私權的界限，才可以對公權力進行有效制約，而公權力的濫用則是法治社會始終存在的較大威脅，司法裁判是對公權力進行監督和制約的有效保障，是實現法治的基本前提。如在南京市中級人民法院審理的高淳縣民政局訴王昌勝等交通事故人身損害賠償糾紛一案中，由于交通事故的死亡受害人是身份不明的無名流浪男子，民政部門認為自己作為負責救助社會流浪乞討人員的專門機構，有權代流浪人員主張權利，遂作為原告向法院提起民事訴訟，要求賠償義務人承擔賠償責任。南京市中級人民法院經審理認為，民政部門為流浪人員提供的救助只是暫時幫助其解決基本生活需要，工作職責中并不包括代表或者代替流浪人員提起民事訴訟。民事訴訟形成于平等民事主體之間，民政部門作為行政管理機關，在沒有得到法律明確授權時，不能貿然介入民事訴訟，民政局不是適格原告，裁定駁回了民政局的起訴。在該案的裁判中，法院嚴格恪守公權私權的界限，認定行政機關在法律沒有明確授權的情況下不得介入民事訴訟，筑牢了私權防范公權侵入的藩籬，捍衛了公法領域內"法無授權不可為"的法治原則，阻止了行政權力的不當擴張，為社會管理創新創造了良好的法治環境，對促進行政機關依法行政具有重大影響。該案所體現的裁判思路與精神，已被較高人民法院的司法解釋所采納，不但明確了執法尺度，也推動了司法解釋的制定。2012年年底公布的《較高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋［2012］19號)第26條第1款規定："被侵權人因道路交通事故死亡，無近親屬或近親屬不明，未經法律授權的機關或者有關組織向人民法院起訴主張死亡賠償金的，人民法院不予受理。"第2款規定："侵權人以已向未經法律授權的機關或者有關組織支付死亡賠償金為理由，請求保險公司在交強險責任限額范圍內予以賠償的，人民法院不予支持。"

2規范市場經營秩序，強化保護消費者權益

我國目前尚處于經濟體制轉型之中，市場發育不夠成熟，市場體系尚不完善，誠信經營的市場秩序還未充分建立，商業欺詐、制假售假、壟斷經營、虛假廣告等不誠信、不正當的競爭行為充斥市場，人民法院應當充分發揮審判職能，在法律許可的范圍內應加大對這些行為的制裁力度，以鼓勵誠實守信的經營行為，維護公平有序、良性競爭的市場經濟秩序。如江寧區人民法院審理的孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案，法院直面司法實踐中糾結了近二十年的"知假買假"是否屬于消費者的問題，按照字義解釋、體系解釋、目的解釋等方法，嚴格依據法律有關"為生活消費需要"購買商品的定義，從立法本義及宗旨正確界定消費者的范圍，認定超市銷售超過保質期的食品違反法定義務，應當依法承擔十倍賠償的責任。江寧區人民法院的這一判決，對曠日持久的"知假買假"者是否屬于消費者的爭論作出了具有說服力的性結論，充分維護了消費者的合法權益，為維護誠信的市場經營秩序樹立了典范，對整個社會都有良好的指引作用。該案不僅被較高人民法院作為指導性案例，裁判規則也被較高人民法院的司法解釋所采納。2013年年底公布的《較高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》(法釋［2013］28號)第3條規定："因食品、藥品質量問題發生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。"

3保障弱勢群體利益，促進社會和諧

社會弱勢群體是任何時代任何社會都存在的一個現象，有效保障弱勢群體的利益是構建和諧社會的關鍵所在。人民法院在裁判過程中，應當在法律允許的范圍內，通過自由裁量權的行使，盡較大可能保障弱勢群體的利益。如在南京市中級人民法院審理的郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案中，就即將畢業的準畢業生與用人單位簽訂勞動合同是否形成勞動關系的問題，法院沒有拘泥于法律法規的字面規定，而是從勞動合同效力構成的要件切入，從經濟上的從屬性、組織上的從屬性及工作安排上的從屬性三個方面認為雙方之間已經具備勞動關系的實質要素。該案的判決為勞動者依法享有的勞動利益保護明確了法律依據，不僅切實維護了弱勢群體的合法權益，同時也對用人單位否定大學生的勞動合同主體資格的不當行為作出了負面的法律評價，糾正了用人單位試圖借由主體資格的爭議規避責任的不當法律期待，還對包括大學生在內的"萬眾創新、大眾創業"具有鼓勵、保護作用。

4有效闡釋法律條文和法律精神，正確處理疑難復雜案件

如就安全保障義務范圍與限度的認定一直都是民事侵權案件審理中的疑難問題，在不同的情形下對于不同的主體有著不同的要求，很難采用在法律條文中明確列舉的方式予以表述。南京市中級人民法院在審理陳書豪訴南京武寧房地產開發有限公司、南京青和物業管理有限公司財產損害賠償糾紛案中，就通過具體案例向社會公眾闡明物業公司及開發商作為安全保障義務人如何在合理范圍內各自履行相應的保障義務。合理范圍則應當根據一般常識來確定，在安全保障義務人已經盡到安全保障義務的前提下，安全保障義務人不應當承擔損害賠償責任。本案中，商品房的開發建設單位依法與物業服務企業簽訂了前期物業服務合同，合同中約定，物業公司應對小區共用部分進行維修養護，明確了物業公司對小區設施設備負有維護其正常運作及消除安全隱患等安全保障義務。小區圍墻外堆放的泥土較高，對業主的生命和財產安全構成威脅，小區物業管理公司應當及時查找責任人清除或自行消除危險。物業服務企業未盡到注意和及時清除義務，大雨后泥土坍塌致使圍墻倒塌壓壞業主停在車位上的車輛，致使業主遭受財產損失，物業公司應當承擔賠償責任。至于房地產開發公司的責任問題，商品房的交付與風險責任的承擔密切相關，商品房需要經過竣工驗收。竣工驗收是在建筑工程全部完成以后，以建設工程質量為中心而進行的檢查工作，是房屋從建設轉為使用的一個重要標志。在房地產開發公司交付的物業已經竣工驗收合格，出售商品房并轉移小區房地產產權后，小區圍墻不存在質量瑕疵的情形下，其義務已經履行完畢，不應當承擔責任。

多年來，南京市中級人民法院一直高度重視案例工作，并取得了顯著成效，在全國產生了一定的影響。據統計，2004~2014年，南京兩級法院被較高人民法院指導性案例采用案例2件，被《較高人民法院公報》刊載案例36件，每年被