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中國(guó)法律制度《中國(guó)文化論集》及時(shí)集，中國(guó)新聞出版公司發(fā)行，1953年3月。

引言唐律的編制唐律中的禮教觀念唐律中的倫常制度唐律中的社會(huì)法制唐律中的司法制度結(jié)論中國(guó)法律制度徐道隣法政文集引言中國(guó)的法律制度，可分兩個(gè)時(shí)期。光緒二十八年(1902)，清室命沈家本、伍廷芳等，參照外國(guó)法律，改定律例，是中國(guó)法律歐化的一個(gè)新時(shí)期的開始。在這個(gè)時(shí)期以前，是中國(guó)固有法律制度的一個(gè)很悠長(zhǎng)的時(shí)期，我們現(xiàn)在要敘述的，就是這個(gè)時(shí)期里的中國(guó)法律制度。這個(gè)法律制度，若是從周秦說起，到了清末，前后不下兩三千年。時(shí)間雖長(zhǎng)，但是它有非常健全的發(fā)展，很靈活的適應(yīng)了和控制了這個(gè)時(shí)期的社會(huì)，最可注意的，它和很多的其他文化系統(tǒng)不同，它始終維持了非常高度的純一性(Homogcucity)，它所受的異族文化的影響，可以說是微不足道的。所以在中國(guó)許多文化產(chǎn)物中，都有各種時(shí)期或朝代的特色，而中國(guó)的法律系統(tǒng)是始終維持其一貫性的。我們要研究中國(guó)固有的法律制度，兩三千年的歷史，從何處說起？但是這里我們有一個(gè)簡(jiǎn)便的方法。就是就唐朝的法律制度加以研究。我們有兩個(gè)理由要這樣做： 一、唐律是最能代表中國(guó)法律制度的；二、唐律是過去許多朝代中好的法律制度。中國(guó)法律，比較成了一個(gè)系統(tǒng)，有了一部成文法典，應(yīng)當(dāng)首推戰(zhàn)國(guó)時(shí)李悝所制的《法經(jīng)》六篇(約400B.C.)。后來商鞅傳之至秦(359B.C.)，改“法”為“律”，是為秦律。蕭何相漢，加上三篇，為“九章之律”，是為漢律(201B.C.)。后來經(jīng)過魏律(約227)，晉律(268)，北魏律(481？)，北齊律(564)，隋律(583)，傳之至唐，一脈相傳的，都是這一個(gè)系統(tǒng)。中國(guó)法律，到了唐代，發(fā)達(dá)到了最鼎盛的時(shí)期，以后就再?zèng)]有多大的變化。五代及宋，是承用唐律。元朝時(shí)只有極少的更改。明律(1397)的內(nèi)容，十之七八，全是唐律，清律(1646)更是因襲明律。唐朝以后的法律，條目間有增損，刑名偶有輕重，但其整個(gè)系統(tǒng)精神，基本觀念，實(shí)在從來沒有離開過唐律的軌道一步，所以中國(guó)過去的法律制度，唐律是最有代表性的。中國(guó)過去的法典，現(xiàn)在還存在的，應(yīng)當(dāng)推唐律為最古。宋朝承用唐律，自己未制律。元律支離瑣碎，不成系統(tǒng)。明律嚴(yán)刑峻法，輕其所輕，重其所重，結(jié)果是輕罪愈輕而易犯，重罪愈重而多冤。清律是步趨明律的。清末薛允升云階先生著有《唐明律合編》，沈家本子惇先生著有《明律目箋》，都是一條一條的對(duì)照，明白地指出明(清)律不如唐律的地方。后來有人說，三代之后，管理之法式，未有逾于唐律者 劉孚京： 《唐律疏議序》。，或者說，古今之律得其中者，唯有唐律。 沈家本： 《漢律摭遺序》。所以說，唐律是過去許多朝代中好的法律制度。唐律的編制唐高祖(618—626)命裴寂等以開皇律為準(zhǔn)，撰定律令，于武德七年(624)奏上，是為武德律。太宗即位后，命長(zhǎng)孫無忌、房玄齡等更加厘改，定律五百條，分為十二卷(637？)，是為貞觀律。高宗永徽二年(651)，長(zhǎng)孫無忌、李勣等奏上新撰律十二卷，是為永徽律。三年(652)五月，以“律學(xué)未有定疏”，廣召解律人，條義疏奏聞，于是長(zhǎng)孫無忌、李勣、于志寧褚遂良等十九人，撰“律疏”三十卷奏上，四年(653)十月，頒于天下，計(jì)分名例、衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄等十二篇，共三十卷。后人以疏文皆以“議曰”二字開始，誤稱之為《唐律疏議》。 參見拙著《唐律中之中國(guó)法律和制度》(《大陸雜志》第五卷及時(shí)期27頁)。現(xiàn)傳的律疏，其文字中之地名官號(hào)及城門名稱，曾經(jīng)各依照著開元(713—741)年間的制度竄改(Interpolation)，以致有人認(rèn)為此乃《開元律》，而非《永徽律》。實(shí)則這個(gè)說法，既缺乏充分的理，也沒有重要的意義。 詳見拙著《開元律考》(《新法學(xué)》及時(shí)卷三期)。唐律中的禮教觀念唐律所代表的中國(guó)法律思想及制度，其及時(shí)個(gè)特點(diǎn)，即兩漢以來整個(gè)控制中國(guó)政治思想的禮教法律觀。所謂禮教的法律觀，即是認(rèn)為法律的作用，在輔助禮教之不足。唐律說，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，就是本于孔子“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格”的說法。而法律之所以為“法”(人民之所以應(yīng)當(dāng)遵守的)，也就是因?yàn)樗嵌Y教的保障，法之所禁，必是禮之所不容，禮之所許，也一定是法之所不禁。所謂“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑”(《后漢書 陳寵傳》)，就是這個(gè)道理。這種法律觀，和春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)法家所主張的以“法者天下之至道”(管子)，或“法雖不善，猶愈于無法”(慎子)者，自然大相徑庭了。這種基于禮教的法律觀念，表現(xiàn)在制度方面的，有以下四點(diǎn)： (一) 唐律中有許多罪名，專門是為保障禮教規(guī)律而設(shè)的。例如，職制，大祀不預(yù)申期條： “諸大祀(天地宗廟神州等為大祀)，入散齋(齋官畫理事如故，夜宿于正寢)，不宿正寢者，一宿笞五十(無正寢者，于余齋房?jī)?nèi)宿者亦無罪，皆不得預(yù)穢惡之事)。”戶婚，居父母喪生子條： “諸居父母喪生子者(謂在二十七月內(nèi)而妊娠生子者)，徒一年”。戶婚，父母囚禁嫁娶條： “諸祖父母父母被囚禁，而嫁娶者，死罪徒一年半，流罪減一等。(若祖父母父母犯當(dāng)死罪，嫁娶者徒一年半，流罪徒一年)”(二) “律疏”解釋律文，常常從禮經(jīng)中取證。例如， 名例，十惡條： “四曰惡逆”……“問……夫，據(jù)禮有等數(shù)不同，具為分析？答曰： 夫者，據(jù)禮有三月廟見，有未廟見，或就婚等，三種之夫，并同夫法……其有尅吉日及定婚夫等，難不得違約改嫁，自余相犯，并同凡人。”名例，十惡條： “七曰不孝： 聞祖父母父母喪，匿不舉哀。”疏： “依禮，聞?dòng)H喪，以哭答使者，盡哀而問故。父母之喪，創(chuàng)鉅尤切……今事匿不舉哀，或撿擇時(shí)日者并是。”戶婚，許嫁女報(bào)婚書條： “諸許嫁女，已報(bào)婚書……而輒悔者，杖六十；雖無許婚之書，但受娉財(cái)亦是。”疏： “婚禮先以娉財(cái)為信，故禮云，娉則為妻，雖無許婚之言，但受娉財(cái)亦是。即受一尺以上，并不得悔。”(三) 禮教規(guī)則，可以補(bǔ)充法律之不足，而被拿來作條文來應(yīng)用。例如， 職制，匿父母夫喪條，疏： “問居期喪作樂……，律條無文，合得何罪？答曰： 禮云，大功將至辟琴瑟……身服期功，心忘寧戚，……須加懲戒。律雖無文，不合無罪。從‘不應(yīng)為’之坐，期喪從重杖八十。”名例，老小廢疾條，疏： “問毆已父母不傷，若為科斷？答曰： 其毆父母，雖小及疾可矜，敢毆者仍為惡逆，或愚癡而犯，或情惡故為，于律雖得無論，準(zhǔn)禮仍為不孝，老小重疾，上請(qǐng)聽裁。”(四) 最重要的，法律條文的引用及解釋，可以不受嚴(yán)格的形式主義的拘束。唐律中本來已經(jīng)有內(nèi)容很富彈性的一項(xiàng)條文： 雜律，不應(yīng)得為條： “諸不應(yīng)得為而為之者(謂律令無條，理不可為者)，笞四十。事理重者杖八十。”疏： “臨時(shí)處斷，量情為罪。”而此外還有“輕重相明”的辦法： 名例，斷罪無正條： “諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕，其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重。”疏： “依賊盜律，夜無故入人家，主人登時(shí)殺者勿論，假有折傷，灼然不坐。此舉重明輕之類。賊盜律，謀殺期親尊長(zhǎng)皆斬，無已殺已傷之文。如有殺傷者，舉始謀是輕，而得死罪，殺及謀而已傷是重，明從皆斬之坐。是舉輕明重之類。”再則有以多數(shù)條文，“比附論罪”之例。例如： 斗訟，告緦麻卑幼條，疏： “問女君于妾，依禮無服，其有誣告，得減罪以否？答曰： 律云，毆傷妻者，減凡人二等，若妻毆傷殺妾，與夫毆傷殺妻同。 指出妻與妾的關(guān)系，等于夫與妻的關(guān)系。又條，誣告期親卑幼，減所誣罪二等。 指出誣告期親卑幼減所誣二等。其妻雖非卑幼，義與親卑幼同。 妻為夫之卑幼。夫若誣告妻，須減所誣罪二等。 夫誣告妻，減所誣二等。妻誣告妾，亦與夫告妻同。 妻誣告妾應(yīng)同此例。”有這樣內(nèi)容空泛的條文，和這樣彈性的解釋和引用的方法，再加上有特別案情，可以隨時(shí)“上議請(qǐng)裁”、“廷訊”、“御審”等，法律學(xué)家自然不會(huì)發(fā)覺有“法律空隙”(Rechtsuecken)的問題，社會(huì)上更不會(huì)感覺到司法制度有什么不敷應(yīng)用的地方了。 在禮教的法律觀中，人與人的關(guān)系重，所以社會(huì)為本位，而刑法為中心，而行政法官吏法次之，而可以不斤斤于條文。在權(quán)利的法律觀中(羅馬法系)，人與物的關(guān)系重，所以個(gè)人為本位，而債權(quán)法為中心，而繼承法訴訟法次之，而自然走向形式主義。詳見拙著《唐律通論》，33頁。唐律中的倫常制度中國(guó)的禮教，是建立于“五倫”之上的，所以人與人的關(guān)系，在法律方面上，全受雙方相對(duì)身份之支配。大體言之，可分以下數(shù)端： (一) 君主的特別人格： 唐律五百零一條中，刑名最重的，莫過于謀反(謀害國(guó)君)： 犯者不分首從皆斬，父子年十六以上皆絞(賊盜，謀反大逆條)。事涉皇帝而致死罪者，幾乎有二十條。(例如闌入上合內(nèi)者絞，闌入殿內(nèi)者絞，越殿垣者絞，非宿衛(wèi)人冒名入殿內(nèi)者絞，不承敕擅開宮殿門者絞，夜持杖入殿門者絞，宿衛(wèi)人于御在所誤拔刀子者絞，射箭至隊(duì)仗內(nèi)者絞，合和御藥不如本方及封題誤者醫(yī)絞，造御膳犯食禁者主食絞，造御幸舟船不牢固者工匠絞，監(jiān)當(dāng)主司誤將雜藥至御所者絞，指斥乘輿情理切害者絞，謀反大逆者斬，盜御寶者絞，偽造皇帝八寶者斬，偽寫宮殿門符者絞，詐為制書及增減者絞。)所以有人說，唐律之為后代君主所喜者，就是以其特別尊重皇帝的緣故。但是如若我們細(xì)讀唐律，可以發(fā)現(xiàn)君主在唐律中有時(shí)是代表國(guó)家，有時(shí)是代表個(gè)人。例如“十惡”的次序，“謀反”(謀犯國(guó)君)和“大逆”(毀宗廟山陵)，在最前面，而“大不敬”(乘輿服御物，指斥乘輿，對(duì)捍制無人臣理)，則在“惡逆”(謀殺殺祖父母父母)“不道”(殺一家非罪三人，支解人)之后，可見前者是國(guó)家為主，后者以皇帝個(gè)人為主。職制律中，“署置過限”、“貢舉非其人”、“刺吏縣令私自出境”之罪在先，而“和合御藥不如本方”、“造御舟船不牢固”之罪在后，可見服務(wù)國(guó)家之事，重于侍奉皇帝之事。斗訟律： 毆皇家袒免親，若亦為已之所親，則各準(zhǔn)尊卑服數(shù)為罪，不在皇親加例。可見私人親屬關(guān)系，重過皇親與平民間的關(guān)系。所以“君主為國(guó)家象征”這個(gè)意識(shí)，在中國(guó)過去的國(guó)家論中，并不能說是沒有。(二) 官吏的特殊地位： 唐律判刑，居官者和平民不同，凡是九品以上之官，只要所犯的不是五流(加役流、反逆緣坐流、子孫犯過失流、不孝流、會(huì)赦猶流)和死罪 雖十惡之罪，有的還是可以官當(dāng)?shù)摹＃伎梢匀ス俚肿铮^之“官當(dāng)”： 私罪，五品以上，一官當(dāng)徒二年，九品以上，一官當(dāng)徒一年，公罪各加一年當(dāng)。流罪比徒四年。其以官當(dāng)徒者，罪輕不盡其官，留官收贖，官少不盡其罪，余罪收贖(名例，以官當(dāng)徒條，及以官當(dāng)徒不盡條)。七品以上之官，流罪以下，皆減一等，謂之“減罪”(名例減章)。五品以上之官，犯非惡逆，雖坐絞斬，亦聽自盡于家(斷獄，斷罪應(yīng)絞而斬條)。居官者雖是犯了五流而配流如法，也還是可以免居作之役(名例，贖章)。就是說，居官的犯了罪，縱是處死刑成配流，也還是不服勞役，不受拷打，而被保全他一種光榮的身份。 德國(guó)中古法中，斬是光榮的死罪，絞是不光榮的死罪，與此可以對(duì)照。至于他們的舍宅，車服，器物甚至祖先的墳塋石獸之類，都有一定制造的規(guī)定，來顯著(Conspicously)的表示他們的品級(jí)身份(雜律，舍宅車服器物條)。唐律對(duì)于官吏在社會(huì)上的地位，確實(shí)是予以十分尊重的。但是因此居官的人們，在一般作人的責(zé)任上，也比較平人為大。尤其在取與授受之間，顯著的表示出法律對(duì)他們要求之嚴(yán)格。例如，職制，監(jiān)主受財(cái)枉法條： “監(jiān)臨主司受財(cái)枉法者……十五匹絞。”而平民竊盜，雖五十匹，也不過止是加役流而已(賊盜，竊盜條)。作監(jiān)臨主司而受財(cái)雖是不枉法，(雖受有事人財(cái)，判斷不為曲法)，也要一尺杖九十……三十匠加役流(監(jiān)主受財(cái)枉法條)。甚至于“有事先不許財(cái)，事過之后而受財(cái)者，事若枉，準(zhǔn)枉法論，事不枉者，以受所監(jiān)臨財(cái)物論”。(職制，有事先不許財(cái)條)再看： 職制，受所監(jiān)臨財(cái)物條： “諸監(jiān)臨之官，受所監(jiān)臨財(cái)物者(不因公事而受監(jiān)臨內(nèi)財(cái)物者)，一尺笞四十，一匹加一等，五十匹流二千里。乞取者加一等(非財(cái)主自與而官人從乞者，強(qiáng)乞取者；若以威力強(qiáng)乞取者)，準(zhǔn)枉法論。”職制，貸所監(jiān)臨財(cái)物條： “諸貸所監(jiān)臨財(cái)物者，坐贓論。 坐贓之罪，一尺笞二十，一匹加一等，罪止徒三年(《雜律》坐贓條)。若百日不還，以受所監(jiān)臨財(cái)物論。若賣買有剩利者(官人于部賣物及買物，計(jì)時(shí)估剩利者，)計(jì)利以乞取監(jiān)臨財(cái)物論。強(qiáng)市者笞五十。有剩利者，計(jì)利準(zhǔn)枉法論。”職制，役使所監(jiān)臨條： “諸監(jiān)臨之官，私役使所監(jiān)臨，及借奴婢牛馬駝騾驢車船碾硙邸店之類，各計(jì)庸賃，以受所監(jiān)臨財(cái)物論。”職制，監(jiān)臨受供饋條： “諸監(jiān)臨之官，受豬羊供饋，坐贓論。”職制，率斂監(jiān)臨財(cái)物條： “諸率斂所監(jiān)臨財(cái)物饋遺人者(謂率人斂物或以身率人)，雖不入己，以受所監(jiān)臨財(cái)物論(若自入者，同乞取法)。”職制，監(jiān)臨家人乞借條： “諸監(jiān)臨之官，家人于所部，有受乞借貸，役使賣買有剩利之屬，各減官人罪二等。官人知情，與同罪，不知情者，各減家人罪五等。”職制，去官受舊官屬條： “諸去官而受舊官屬前任所僚士庶佐舊所管部人饋與，若乞取借貸之屬，各減在官三等，其因官挾勢(shì)，及豪強(qiáng)之人乞索者(扶持形勢(shì)，及鄉(xiāng)閭首望豪右之乞索財(cái)物者)，坐贓論減一等。”看上面出差的不能接受禮物；部下的財(cái)物，即借用亦不許；家人斂索，主人不知情也要得罪；雖去官仍不能受部屬的饋贈(zèng)；法律之所以防閑官吏者，可謂周密。再則作官吏的，對(duì)于國(guó)家的公物，更有特別愛護(hù)的責(zé)任。例如， 職制，增乘驛馬條： “諸增乘驛馬者，一匹徒一年。”疏： “給驛，三品以上四匹，四品以上三匹，五品以上二匹，馀官一匹……數(shù)外剩取，是曰‘增乘’。”職制，乘驛馬枉道條： “諸乘驛馬輒枉道者，一里杖一百，五里加一等。經(jīng)驛不換馬者杖八十。”疏： “問假有人乘驛馬，枉道五里，經(jīng)過反復(fù)，往來便經(jīng)十里，如此犯者，如何處斷？答曰： 律云枉道，本慮馬勞，又恐行遲，于事稽廢，既有往來之里，亦計(jì)十里科論。”職制，乘驛馬赍私物條： “諸乘驛馬赍私物(謂非隨身衣仗者)，一斤杖六十，十斤加一等。罪止徒一年。”雜律，乘官船載衣糧條： “諸應(yīng)乘官船者，聽載衣糧二百斤。違限私載。若受寄及寄之者(若受人寄物，及寄物之人)，五十斤及一人，各笞二十。一百斤及二人，各杖一百。每一百斤及二人，各加一等。”廐庫，假借官物不還條： “諸假請(qǐng)官物(謂有吉兇應(yīng)給威儀鹵簿，或借帳幕氈褥之類)，事訖過十日不還者，笞三十。十日加一等。”廐庫，監(jiān)主貸官物條： “諸監(jiān)臨主守，以官物私自貸，若貸人，及貸之者，無文記，以盜論，有文記，準(zhǔn)盜論(文記謂取抄署之類，雖無文案，或有名簿，人或取抄及署領(lǐng)之類皆同)。”廄庫，監(jiān)主以官物借人條： “諸監(jiān)臨主守之官，以官物私自借，若借人，及借之者，笞五十。過十日，坐贓論減二等。” 上條“貸”指消費(fèi)，本條“借”指使用。雜律，應(yīng)給傳送剩取條： “諸應(yīng)給傳送(一品給馬八匹，二品六匹，三品以下，各有等差)，而限外剩取者，笞四十。若不應(yīng)給而取者，加罪二等。強(qiáng)取者各加一等。主司給與者，各與同罪。(強(qiáng)取而主司給與，亦與強(qiáng)者罪同)。”像上面一條的規(guī)定，雖是被人強(qiáng)迫的而仍然不能免罪。作官吏的責(zé)任，不可謂不嚴(yán)格了。(三) 親屬身份在法律上的重要作用。這個(gè)可以分六項(xiàng)來講。(1) 緣坐賊盜，謀反大逆條： “謀反及大逆者……父子年十六以上皆絞，十五以下及母女妻妾祖孫兄弟姊妹并沒官……伯叔父，兄弟之子皆流三千里。”謀叛條： “諸謀叛已上道者；妻子流二千里。若率眾百人以上，父母妻子流三千里。”造畜蠱毒條： “諸造畜蠱毒(謂造合成