我們是否有一部不成文憲法？ 原刊Stanford Law Review, Vol27, No3 (Feb, 1975), pp703~718。
托馬斯·格雷著田雷譯托馬斯·格雷，時任斯坦福大學法學教授。田雷，重慶大學人文社會科學高等研究院副教授。
在審查法律的合憲性時，我們的法官是應當自我設限，僅決定相關法律是否與源自于成文憲法典的規范存在沖突？還是說，他們可以去執行自由和正義的原則，即便這些原則的規范性內容并未見之于美國建國文件的文本范圍內？除卻司法審查本身的正當性問題，這很可能是關于我們的根本法、我們所能提出的最根本的問題。
一、純粹解釋模式
多年以來，這一最根本的問題并未太吸引憲法學者或者法院、法官群體的直接關注，當然至少有一個重要的例外，此例外就是布萊克大法官(Hugo Black)。終其漫長而成就斐然的法官生涯，布萊克大法官在其憲法理論中最堅持不斷重申的主題就是，法官在司法審查時應保持對憲法文本的忠誠，如果憲法學說未能基于成文憲法之明文命令的淵源，就是不正當的。
參見In re Winship, 397 US358, 377 (1970)(布萊克大法官的反對意見)；Griswold vConnecticut, 381 US479, 507 (1965)(布萊克大法官的反對意見)；Rochin vCalifornia, 342 US165, 174 (1952)(布萊克大法官的同意意見)；Adamson vCalifornia, 332 US46, 68 (1947)(布萊克大法官的反對意見)。
現在看來，作為對布萊克大法官之成就的一種蓋棺論定式的承認，他關于憲法裁決的法理論述可能正在重返光榮。過去數年間，杰出的憲法評論者已經開始回應布萊克大法官的核心命題，他們運用基本上在前一代學術共同體內聞所未聞的話語，批評憲法發展。
這種批判集中圍繞著平等保護學說的新"根本利益"路徑，以及在家庭和性事務中所出現的放任自由的私隱權(right of privacy)。我在本文中所要關注的批評進路，所主張的并不是以上新學說在政策上的不當，或者認為它們缺少內部的體系化或原則性的表述——凡此種種，都是當代憲法評論司空見慣的主題。地說，這一波批評所努力證明的是，憲法的新發展所基于的原則，并非根源于對成文憲法進行文本解釋的常規過程，因此，它們代表著一種不正當的司法審查模式。
這也是在布萊克大法官的憲法理論中反復唱響的批判路線。當聯邦首席檢察官博克還只是一位學院教授時，就曾對此主題作出過最強有力的闡釋：
聯邦較高法院對"基本價值"的選擇不可能得到正當證成。如果憲法材料并未明文指示出更優先的價值，就不存在任何原則性的方法，可以去挑選某種得到主張的人類價值，而不是任何其他的價值。法官必須緊緊圍繞著文本和歷史以及它們的合理含義，而不是去杜撰新權利。Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47 INDLJ1, 8 (1971).
博克稱之為憲法原則的"中立推演"的要求，并且明確表示，他認為此要求是對二十世紀五六十年代曾激辯的憲法原則"中立適用"要求的補充。
翟志勇，清華大學法學博士(2010)，哈佛大學法學院東亞法律研究中心訪問學者(2009~2009年度)，北京航空航天大學法學院副教授，主要研究領域：公法學、法理學
主題研究：不成文憲法
托馬斯·格雷：我們是否有一部不成文憲法？田雷譯/
蘇珊娜·謝里：國父的不成文憲法都督譯/
厄內斯特·A揚：憲法之外的憲法費娜譯/
埃姆琳·麥克萊恩：美國的不成文憲法孫超然譯/
巴普洛夫·埃勒費瑞阿迪斯：議會主權與憲法馬允譯/
主題書評：哈貝馬斯《關于歐洲憲法的思考》
再評哈貝馬斯的歐洲憲法論周林剛/
沒有國家的憲法
——評哈貝馬斯《關于歐洲憲法的思考》劉剛/
世界主義憲法的政治構想許小亮/
關于歐洲憲法的思考》之精神背景張紹欣/
我們是否有一部不成文憲法？ 原刊Stanford Law Review, Vol27, No3 (Feb, 1975), pp703~718。
托馬斯·格雷著田雷譯托馬斯·格雷，時任斯坦福大學法學教授。田雷，重慶大學人文社會科學高等研究院副教授。
在審查法律的合憲性時，我們的法官是應當自我設限，僅決定相關法律是否與源自于成文憲法典的規范存在沖突？還是說，他們可以去執行自由和正義的原則，即便這些原則的規范性內容并未見之于美國建國文件的文本范圍內？除卻司法審查本身的正當性問題，這很可能是關于我們的根本法、我們所能提出的最根本的問題。
一、純粹解釋模式
多年以來，這一最根本的問題并未太吸引憲法學者或者法院、法官群體的直接關注，當然至少有一個重要的例外，此例外就是布萊克大法官(Hugo Black)。終其漫長而成就斐然的法官生涯，布萊克大法官在其憲法理論中最堅持不斷重申的主題就是，法官在司法審查時應保持對憲法文本的忠誠，如果憲法學說未能基于成文憲法之明文命令的淵源，就是不正當的。
參見In re Winship, 397 US358, 377 (1970)(布萊克大法官的反對意見)；Griswold vConnecticut, 381 US479, 507 (1965)(布萊克大法官的反對意見)；Rochin vCalifornia, 342 US165, 174 (1952)(布萊克大法官的同意意見)；Adamson vCalifornia, 332 US46, 68 (1947)(布萊克大法官的反對意見)。
現在看來，作為對布萊克大法官之成就的一種蓋棺論定式的承認，他關于憲法裁決的法理論述可能正在重返光榮。過去數年間，杰出的憲法評論者已經開始回應布萊克大法官的核心命題，他們運用基本上在前一代學術共同體內聞所未聞的話語，批評憲法發展。
這種批判集中圍繞著平等保護學說的新"根本利益"路徑，以及在家庭和性事務中所出現的放任自由的私隱權(right of privacy)。我在本文中所要關注的批評進路，所主張的并不是以上新學說在政策上的不當，或者認為它們缺少內部的體系化或原則性的表述——凡此種種，都是當代憲法評論司空見慣的主題。地說，這一波批評所努力證明的是，憲法的新發展所基于的原則，并非根源于對成文憲法進行文本解釋的常規過程，因此，它們代表著一種不正當的司法審查模式。
這也是在布萊克大法官的憲法理論中反復唱響的批判路線。當聯邦首席檢察官博克還只是一位學院教授時，就曾對此主題作出過最強有力的闡釋：
聯邦較高法院對"基本價值"的選擇不可能得到正當證成。如果憲法材料并未明文指示出更優先的價值，就不存在任何原則性的方法，可以去挑選某種得到主張的人類價值，而不是任何其他的價值。法官必須緊緊圍繞著文本和歷史以及它們的合理含義，而不是去杜撰新權利。Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47 INDLJ1, 8 (1971).
博克稱之為憲法原則的"中立推演"的要求，并且明確表示，他認為此要求是對二十世紀五六十年代曾激辯的憲法原則"中立適用"要求的補充。
