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中國近代刑法立法歷程巡禮

--《中國近代刑法立法文獻匯編》前

中華民族，上下五千年，源遠流長。五千年來，秉承自強不息的民族精神，中國各族人民在中華大地上繁衍生息，歷經數十個朝代，創造了光輝燦爛的文明；其間有起有落、有興有衰，波瀾壯闊。一個民族的法律是民族歷史發展的重要組成部分。回眸過去，五千年的中華歷史，既是一部文明史，也是一部法制史、刑法史。從"夏有亂政，而作禹刑"到現代法治文明，從"德主刑輔"到"依法治國"，中華民族"立刑以明威，防患于未然"(《舊唐書·刑法》)，創造了令世界矚目的中華法制文明。清末的法律改革運動是中國刑法近代化乃至現代化的開端，經歷了清末民初、民國政府到新中國的不斷變革，實現了從傳統刑法、近代刑法到現代刑法的歷史性轉變，完成了從理念到體系、從內容到技術的重大變革，建立起了理念先進、體系完善、結構合理、內容科學的現代刑法體系。古人云："以史為鑒，可以知興替。"自民國以來，我國就采取以刑法典為主體，單行刑法、附屬刑法等特別刑法為補充的刑法立法模式。考察清末法律改革運動為起點，直至民國時期的近代刑法立法演變的歷程，對于總結歷史經驗、深入把握中國刑法發展的歷史規律，并進一步推動當代中國刑法立法的發展與進步，都具有重大的意義。

一、清末的刑法立法

近現代中國刑法的百年變革始于清末。1911年《大清新刑律》的頒布成為中國刑法走上近代化道路的標志，并成為中國法制從傳統刑法向近現代刑法過渡的分水嶺。清朝末年，西方列強的入侵引發了中國的民族危機，內憂外患交織，清政府的統治岌岌可危。為了繼續維護其專制統治，清朝政府甚至"考慮在另外的基礎上組織政體的可能性"。在此背景下，變法成為清王朝末年的必然選擇。

1902年，時任直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞聯銜會奏，建議從速修訂法律，并保舉沈家本主持修律工作，得到清政府的應允。沈家本認為，"各法之中，尤以刑法為切要。"在修律過程中，他始終以制定新刑律為主要任務，并于1907年制定了《大清新刑律草案》。

張晉藩著：《中國近代社會與法制文明》，中國政法大學出版社2003年版，第294頁。不過，由于沈家本的《大清新刑律草案》大量引進了資產階級的刑法文化，草案的體例和內容較舊律變化極大，因而遭到了以張之洞為首的禮教派的激烈攻擊，他們稱沈家本"用夷制夏"，違背了中國傳統的禮教與民情。

張晉藩著：《中國近代社會與法制文明》，中國政法大學出版社2003年版，第311頁。由于反對的聲音太大，新刑律的修訂工作被迫延緩。

不過，考慮到在當時的社會背景下，"舊律之刪訂，萬難再緩"，作為過渡，沈家本奏請清政府同意，對《大清刑律》進行刪改和局部調整，并且根據"總目宜刪除也"、"刑名宜厘正也"、"新章宜節取也"和"例文宜簡易也"的"辦法四則"，于1909年10月12日編訂成了《大清現行刑律》，并于1910年頒行。

張晉藩著：《中國近代社會與法制文明》，中國政法大學出版社2003年版，第296~299頁。這部《大清現行刑律》在當時雖然只是一部過渡性的刑法，但它較之于舊律仍有兩點突破：一是刪除吏、戶、禮、兵、刑、工等總目，并將純粹的民事性質的條款析出，打破了中國古代長期以來的"諸法合體、民刑不分"的立法格局；二是以罰金、徒、流、遣、死取代原來的封建制五刑，并廢除凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑，使得刑罰更加人道。

李貴連著：《沈家本與中國法律現代化》，光明日報出版社1989年版，第95~126頁。

而在刪定現行刑律的過程中，《大清新刑律》的修訂工作并未中斷。為了適應世界法治文明發展的需要，清政府還從多種渠道引進了西方國家的刑法作為參照，并且聘請了日本法學博士岡田朝太郎"幫同考訂，易稿數四"。

高銘暄、趙秉志著：《中國刑法立法之演進》，法律出版社2007年版，第17頁。1911年1月15日，清政府頒布了《大清新刑律》，議定1913年施行，但未施行，宣統皇帝就在辛亥革命的次年初宣布退位了。

周密著：《中國刑法史綱》，北京大學出版社1998年版，第352頁。

大清新刑律》分總則和分則兩編，共53章，411條，后附《暫行章程》。其中，總則共17章，88條；分則共36章，323條；《暫行章程》5條。

李貴連著：《沈家本與中國法律現代化》，光明日報出版社1989年版，第127頁。盡管《大清新刑律》的最終頒布歷經曲折，其內容也一改再改，但沈家本在1907年的《修訂法律大臣沈奏修訂刑律草案告成折》中所闡述的"更定刑名"、"酌減死罪"、"死刑惟一"、"刪除比附"和"懲治教育"五個主張，仍基本得以保留。

李秀清："法律移植與中國刑法的近代化---以《大清新刑律》為中心"，載《法制與社會發展》2002年第3期。

客觀地說，受當時政治、經濟、文化等各種因素的制約，《大清新刑律》的修訂存在很大的局限性，如對于究竟是要"參酌各國法律"變革"義關倫常諸條"還是要維護作為"刑法之源"的禮教，清政府的態度前后矛盾。

周少元："從《大清新刑律》看中西法律的沖突與融合"，載《江蘇社會科學》1997年第2期。清政府1902年的上諭要求："參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。"(《大清法規大全·法律部》，卷首。)1909年的上諭則稱："惟是刑法之源，本乎禮教。……凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝。"(《大清法規大全·法律部》，卷首)這使得在具體修律過程中，以張之洞為首的禮教派和以沈家本為首的法理派對"無夫奸"和"子孫違反教令"應否入律爭論不休，并且雙方最終不得不相互妥協，將維護禮教的"和奸無夫婦女罪"納入了新刑律的《暫行章程》5條，而將有關"子孫違反教令"的"對尊親屬有犯不得適用正當防衛"規定不入律。

張晉藩著：《中國近代社會與法制文明》，中國政法大學出版社2003年版，第326頁。

不過，歷史地看，由于沈家本修訂《大清新刑律》是以德國、日本刑法為原型，奉行的是"我法之不善者當去之"和"彼法之善者當取之"的原則，(沈家本：《寄簃文存》卷四)因此，與中國傳統的封建刑法相比，《大清新刑律》仍然具有很大的歷史進步性。這主要體現在：(1)拋棄了舊律"諸法合體、民刑不分"的編纂形式，以罪名和刑罰等刑法范疇作為法典的惟一內容，是一部純粹的刑法典。(2)拋棄了舊律的結構形式，采用近代西方刑法典的體例，將整部法典分為總則與分則兩部分，實現了"總則為全編之綱領，分則為各項之事例"，

赫善心："中國新刑律論"，載王健編：《西法東漸--外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社2001年版，第141~150頁。"顯屬刑法體系史上空前的變化和進步"。

蔡樞衡著：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第332頁。(3)規定了罪刑法定、法律面前人人平等等現代刑法原則。而其對重法、酷刑的刪除，對未成年人犯罪的懲治教育等，則體現刑罰的人道主義精神。

張晉藩著：《中國近代社會與法制文明》，中國政法大學出版社2003年版，第332~333頁。(4)以死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金為主刑，褫奪公權、沒收為從刑，規定"死刑用絞，于獄內執行之"(《大清新刑律》第38條)，"死刑非經法部復奏回報，不得執行"(《大清新刑律》第40條)。同時，在罪名方面，刪除了封建刑律中的"八議"、"十惡"等名目，增加了一些新的罪名，是刑法史上的一大進步。

總之，《大清新刑律》是對中國古代刑律的一大突破，也是中西方刑法文化融合的產物，因此被稱為中國刑法史上"古今絕續之交"的集大成之作，并為后世刑事立法奠定了基礎。

張國華、李貴連合編：《沈家本年譜初編》，北京大學出版社1989年版，第228頁。

二、北洋政府時期的刑法立法

(一)暫行新刑律

1911年的辛亥革命一舉推翻了清王朝的統治，也讓《大清新刑律》胎死腹中，使其雖然頒布但未能施行。不過，《大清新刑律》的歷史使命并未因此而終結。1912年3月10日，袁世凱在就任臨時大總統的當天，即以《臨時大總統令》指示："現在民國法律未經議定頒布，所有以前施行之法律及新刑律(新刑律即《大清新刑律》--筆者注)，除與民國國體抵觸各條應失效外，余均暫行援用，以資遵守。"

周密著：《中國刑法史綱》，北京大學出版社1998年版，第371頁。1912年4月30日，在對《大清新刑律》予以直接刪改的基礎上，北洋政府頒布了《暫行新刑律》。

暫行新刑律》除了刪除《大清新刑律》中"侵犯皇帝罪"一章和《暫行章程》5條外，主要是把《大清新刑律》律文中的"帝國"、"臣民"、"復奏"、"恩赦"等具有封建色彩的詞語改為""、"人民"、"復準"、"赦免"等，同時還增加規定了一些反動內容，如專設"妨害國交罪"一章，嚴禁廣大人民進行反帝愛國活動。

高銘暄、趙秉志著：《中國刑法立法之演進》，法律出版社2007年版，第18頁。此外，袁世凱政府還于1912年和1914年針對《暫行新刑律》頒布了《暫行新刑律施行細則》和《暫行新刑律補充條例》，大大加重了原定刑罰。

盡管對于《暫行新刑律》究竟是北洋政府頒布的還是南京臨時政府尚存在不同觀點，但毫無疑問，《暫行新刑律》的刪修工作是由南京臨時政府司法總長伍廷芳主持進行的，而伍廷芳的呈文是經孫中山同意后咨送參議院議決的。因此，《暫行新刑律》的頒行實際上是因為孫中山當時仍然面臨著國內外反動勢力的強大威脅和來自同盟會內部的妥協傾向的壓力。為了保住"民國"形式，孫中山被迫在其他方面作出了妥協和讓步，他對待清朝法律的態度也因此發生了轉變。

柯欽："《暫行新刑律》是南京臨時政府頒布的嗎？"，載《法學雜志》1987年第1期。而北洋政府基于自身政權的統治基礎以及現實形勢的需要，既想對滿清刑律中的禮教綱常予以保留，也需要做出適應新形勢的變化。

丁德春、陶昆："傳統的'禮'與近代的'法'--由《暫行新刑律》評北洋政府刑事立法"，載《安徽警官職業學院學報》2007年第3期。因此，《暫行新刑律》是孫中山與袁世凱之間斗爭的妥協產物，其歷史局限性也顯而易見。

(二)兩次刑法修正草案

1912年頒行《暫行新刑律》之后，北洋政府考慮到該法的過渡性，遂于1914年法律編查館成立后，即著手對其進行修訂。修正要旨有三，即"立法自必依乎禮俗"、"立法自必依乎政體"和"立法必視乎吏民之程度"。1915年，北洋政府的《刑法及時次修正案》起草完成。該草案分為總則、分則兩編，共55章、432條。其結構、章目與《暫行新刑律》相比，變化不大，只是在總則中增加親族加重一章，在分則首次增設侵犯大總統罪一章，并增加私鹽罪一章。

高尚："潮流與傳統間的徘徊--20世紀早期的中國刑事立法"，載《人民法院報》2004年7月21日。《刑法及時次修正案》的這些改變是當時袁世凱所強調的"以禮教號召天下，重典脅服人心"的體現，是一種政治需要的體現。它較之于《暫行新刑律》實際上是一種倒退。最終，這部刑法修正草案因袁世凱宣布而被擱置。

袁世凱政府垮臺后不久，鑒于社會形勢的變化，且當時的《暫行新刑律》內容陳腐不堪，不同時期頒布的特別法眾多，導致法令體系繁雜，為此，北洋政府改定法律館于1919年在《刑法及時次修正案》的基礎上編成了《刑法第二次修正案》。該草案仍分為總則、分則兩編，共49章393條。與該時期的《暫行新刑律》、《刑法及時次修正案》相比，《刑法第二次修正案》主要有四個方面的變化：一是確定了從新兼從輕的溯及力原則；二是采用外國刑法的先進經驗和新立法例；三是克服了《暫行新刑律》和《刑法及時次修正案》的缺陷并彌補了其不足；四是改刪《刑法及時次修正案》的"侵犯大總統罪"和"私鹽罪"兩章。

因《刑法第二次修正案》參考了西方晚近的立法例，大量移植了較符合當時潮流的西方法律制度和內容，"其修正內容，對于學說、法例，既概取其新，而習慣民情，則兼仍其舊，準酌至善，采擇極精，誠為一代法典之大觀也。"

吳鎮岳："對于改定刑法第二次修正案之意見"，載《法律評論》1923年第8期。因此，被認為"實較前有顯著之進步，為民國以來最完備之刑法法典"。

謝振民編著：《立法史》(下冊)，中國政法大學出版社2000年版，第903頁。不過，因為種種原因，尤其是顧慮南京國民黨政府未必首肯，該部刑法修正草案也終被擱置。

黃源盛："從傳統律例到近代刑法--清末民初近代刑法典的編制與岡田朝太郎"，載《月旦法學雜志》2001年第8期。

三、南京國民政府時期的刑法立法

南京國民政府時期制定的1928年《刑法》和1935年《刑法》最為令人關注。同時期的共產黨革命根據地也進行了不少刑法立法，這是新中國刑法的萌芽，其中有些立法后來成為新中國刑法立法的基礎。

(一)1928年刑法

1927年，國民政府定都南京后，仍然沿用1912年北洋政府頒布的《暫行新刑律》，但同時任命司法部長王寵惠主持草擬刑法。王寵惠對北洋政府1919年曾擬定但未頒行的《刑法第二次修正案》詳加研究，并略予增損后，編成了《刑法草案》。

段彩華著：《民國及時位法學家--王寵惠傳》，近代中國出版社1982年版，第188頁。1928年2月，國民政府中央執行委員會在對王寵惠編訂的刑法草案及其他委員具報的審查意見書一并進行討論后，決議交付中央常委會審議。當時國民黨政府法制局也就該草案及意見書存在的問題出具了意見書，呈請中央常務委員會核察改定，中央常務委員會即將該意見書交司法部核復。1928年3月10日，經國民黨中央討論通過后，由南京國民政府公布了《刑法》(史稱"舊刑法")，同年9月開始施行。

馬克昌、楊春洗、呂繼貴主編：《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社1996年版，第540頁。在體例上，該刑法典分總則、分則兩編，共48章，387條。同年6月，南京國民政府還公布了《刑法施行條例》。

在國民政府時期的刑法立法中，1928年《刑法》實際上只是民國此前十多年刑事立法實踐的持續，是《暫行新刑律》和1935年《刑法》之間的過渡。其編次、章次、章名與《刑法第二次修正案》并無大的差異。要論其進步之處，主要有二：一是刪除了"侵犯大總統罪"一章，從而向人人平等的法律原則方面又邁進了一步；二是在罪刑法定原則、正當防衛與緊急避險的構成要件、故意與過失的概念方面吸收了當時的刑法理論和立法潮流。

高尚："潮流與傳統間的徘徊--20世紀早期的中國刑事立法"，載《人民法院報》2004年7月21日。但該部刑法典的缺陷也顯而易見，如其關于通奸罪之"有夫之婦與人通奸者"的規定，有違男女平等的原則；而其對殺害尊親屬規定較一般殺人罪更嚴厲的刑罰，則是對傳統倫理的過度尊崇。

高尚："潮流與傳統間的徘徊--20世紀早期的中國刑事立法"，載《人民法院報》2004年7月21日。這些都與現代法治的基本精神相悖。

(二)1935年刑法

作為國民政府立法的一個過渡，1928年的《刑法》實施后不久，即暴露出一系列問題：一是刑法條文繁復，施行以后應各地請求，較高司法機關不得不作出許多司法解釋，影響了刑法的適用；二是由于時勢的變化和刑事政策的變更，在刑法之外不斷頒布各種刑事特別法雖然也能彌補刑法典之不足，但也造成了刑事立法和司法的混亂；三是隨著《民法》于1931年的實施，刑法中體現傳統重男輕女的宗族親屬制，與民法所規定的血親與姻親制存在矛盾。

鑒此，南京國民黨政府很快著手對1928年的刑法進行修訂、補充。經過一系列討論和審議，新的刑法典最終于1935年1月1日正式公布(史稱"新刑法")，同年4月還公布了《刑法施行法》，二者都于同年7月1日起施行。新刑法仍分總則和分則兩編，共47章，357條。

張晉藩主編：《中國法制通史》(第9卷清末·)，法律出版社2002年版，第648頁。

與1928年的舊刑法相比，1935年的新刑法主要有三點變化：一是參酌歷年國際刑法會議精神及的外國立法例，包括1932年波蘭刑法、1931年日本刑法修正案、1930年意大利刑法、1928年西班牙刑法、1927年德國刑法草案、1926年蘇俄刑法等；二是考慮了當時中國各地的司法狀況，按照法官程度、監獄設備、人民教育及社會環境等狀況，進行了相應的修正；三是汲取了1930年國際刑法會議關于保安處分的決議，增設了"保安處分"專章。

高尚："潮流與傳統間的徘徊--20世紀早期的中國刑事立法"，載《人民法院報》2004年7月21日。不過，與1928年的舊刑法相同的是，1935年的新刑法仍然十分注重宗法倫理，并因其特定的階級屬性而體現出一定的反人民性。如該法規定，對于直系親屬犯"侵害墳墓尸體罪"、"遺棄罪"、"傷害罪"、"妨害自由罪"等，要"加重其刑至二分之一"。又如該法雖然規定了重婚罪，但由于國民黨政府司法機關的判例認為："娶妾不得謂為婚姻。故有妻復納妾者，不成重婚之罪。"

錢大群主編：《中國法制史教程》，南京大學出版社1987年版，第457頁。這使得新刑法關于重婚罪的規定形同虛設，也有違男女平等的原則。而該刑法對"內亂罪"及其"預備犯"、"陰謀犯"的懲治，則具有明顯的反人民性。

錢大群主編：《中國法制史教程》，南京大學出版社1987年版，第456頁。

(三)共產黨革命根據地的刑法立法

及時次國內革命戰爭期間，國共兩黨的合作多于沖突。在此期間，為了維護工農民眾的基本權益，一些工農運動高漲的南方革命根據地通過當時有共產黨人參加的執行革命統一戰線的國民黨省黨部、省政府制定了不少懲治土豪劣紳的條例。這其中主要有：1927年1月的《湖南省懲治土豪劣紳暫行條例》、1927年3月的《湖北省懲治土豪劣紳暫行條例》。在當時背景下，這些條例對懲治土豪劣紳起到了積極作用。

第二次國內革命戰爭期間，當時工農民主政權的主要任務是堅決及時地摧毀一切反革命組織，嚴厲打擊各種反動破壞活動。這一時期，共產黨革命根據地懲治反革命的刑事立法很多，主要有《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》(1934年4月)、《贛東北懲治反革命條例》(1931年3月)、《閩西承辦反革命條例》(1930年6月)、《閩西反動政治犯自首條例》(1931月2月)、《湘贛省蘇區懲治反革命犯暫行條例》(1932年4月)等。這些刑事立法和刑事政策有力地打擊了反革命犯罪分子，保護了革命成果。

抗日戰爭時期，許多地方都出現了漢奸并嚴重影響了抗日活動的開展。為此，各抗日根據地政府紛紛制定了懲治漢奸的立法。其中較有代表性的有陜甘寧邊區政府1939年正式制定的《抗戰時期懲治漢奸條例(草案)》。除此之外，抗日根據地政府還制定了有關盜匪罪、妨害軍事罪與妨害公務罪、盜毀空室清野財物罪、破壞金融罪等的專門刑法。

第三次國內革命戰爭時期，各解放區人民政府根據"首惡者必辦，脅從者不問，立功者受獎"的方針，分別制定了有關危害解放區秩序的緊急治罪辦法(如1946年6月蘇皖邊區政府公布的《蘇皖邊區危害解放區緊急治罪暫行條例》)，有關肅清土匪的治罪辦法(如《遼北省懲治土匪罪犯暫行辦法(草案)》)，有關鎮壓地主惡霸的條例(如1948年1月晉冀魯豫邊區公布的《破壞治罪暫行條例》)。

總的來看，共產黨領導的革命根據地的刑法立法還比較粗淺，零散而不成系統，并且很多都是臨時性的。但這些立法是新中國刑法立法的萌芽，其中有些規定經過實踐的摸索、檢驗和改造后，后來成為新中國刑法立法的重要內容。

經過長達七年時間的資料收集、整理、編纂，《中國近代刑法立法文獻匯編》一書終于完成，期望對促進和豐富中國刑法立法理論和實務的相關研究有所裨益。特別需要提到的是，本書的資料來源于國家圖書館、中國政法大學圖書館、中國社會科學院法學研究所圖書館、中國人民公安大學圖書館所藏的有關書刊，在此謹表謝忱。此外，中國人民公安大學刑法專業碩士研究生楊淑超、賈曙光同學協助我們承擔了一些編務工作，在此一并表示謝意。