本書以證券公司各類業務為綱，作者在歸納各類業務中基本法律關系的基礎上，結合多年法律實務經驗，深入研究各類業務合同中的法律風險點，視角獨特。本書雖然沒有在證券法理論問題上耗費過多筆墨，但對于具體業務中涉及的法學理論問題仍進行了清楚的介紹，使得讀者能夠對該問題有所了解；對于如何從具體業務角度理解和適用法律，則作了深入探討；對于立法中存在的問題也提出了一些有價值的建議。本書以證券業務合同為主軸，不拘泥于證券法律，特別注意到了相關部門法在證券業務中的適用問題。作者對于合同法、物權法、擔保法等部門法的一些深層次問題進行了簡要的分析，也給讀者一定的啟示。本書作為一本實務用書，對于理論工作者加強對證券業務的認識和研究，對于實務工作者學習和交流法律工作經驗，對于證券投資者了解業務、學習法律知識都有著一定的積極作用。
借鑒國際成熟經驗，深入研究本土規則；依法合規服務業務發展；識別并恰當適度地防范業務法律風險；原則性與靈活性相統一，效益與規范相結合
鄭國生 中國人民大學法學碩士。自1987年7月起，先后在安徽醫科大學社科部、原國家林業部政策法規司體改處任職；1997年12月起，在中信證券股份有限公司法律部、監察部任職。自1988年起，先后參與或主編《衛生法學基礎》(中國科技大學出版社)、《中國人民銀行法實用教程》(中國法制出版社)、《勞動法實用教程》(中國法制出版社)、《商業銀行法原理與實用》(中國方正出版社)、《金融犯罪與金融監管》(中國經濟出版社)。近年，在《證券日報》《中國證券》先后發表《融資融券法律風險控制》《構建證券糾紛調解機制 助推資本市場創新發展》《依法合規 促進市值管理行為的健康發展》《股票收益互換業務的法律關系框架及風險分析》《互聯網金融對證券經紀業務模式的沖擊及監管政策完善之淺探》等論文。
目 錄
緒 論
一、證券公司業務風險分類 ••••••••••••••••••••••••1
二、風險管理是保障業務順利發展的重要環節 ••••••••••••1
三、證券公司法律風險管理及其定位 ••••••••2
四、恰當適度把握法律風險，完善業務合同法律風險管理體系 •••••••3
及時章
股票保薦承銷業務合同法律風險分析與防范
及時節 股票保薦承銷業務概述 •••••••••••••••6
一、股票發行概述 6
二、我國股票發行體制的演變 •••••••••••••••12
三、證券公司在股票發行中的法律角色及地位 ••••••••••18
第二節 股票發行承銷保薦業務主要監管規定 ••••20
一、我國股票發行承銷保薦業務監管體系概述 ••••••••••20
二、關于上市輔導之規定 •••••22
三、關于股票發行上市保薦之規定 •••••••••23
四、關于股票發行推介、詢價與定價之規定 •••••••••••••27
五、關于股票承銷之規定 •••••29
六、關于持續督導之規定 •••••31
七、關于保薦工作底稿之規定 •••••••••••••••33IV
第三節 股票保薦承銷業務合同法律風險分析與防范 •••33
一、首次公開發行及上市的主要工作流程 33
二、《保密協議》簽署和履行的法律風險分析與防范 • 35
三、《合作框架協議》或《合作意向書》簽署和履行的法律風險分析與防范 ••• 38
四、《股份制改制財務顧問協議》簽署和履行的法律風險分析與防范 •••••••••••• 42
五、《輔導協議》簽署和履行的法律風險分析與防范 • 45
六、《保薦協議》簽署和履行的法律風險分析與防范 • 47
七、《保薦承銷協議》簽署和履行的法律風險分析與防范 ••••••••••• 52
八、《承銷團協議》簽署和履行的法律風險分析與防范 •• 56
九、《募集資金監管協議》簽署和履行的法律風險分析與防范 ••••• 57
十、上市公司再融資過程中相關協議簽署、履行的法律風險分析與防范 ••••••••• 58
第二章
債券發行承銷業務合同法律風險分析與防范
及時節 概述•••••••60
一、債券概述 •••• 60
二、我國債券市場的歷史沿革及現狀 •••••• 71
三、美國債券市場發展概述 •• 75
第二節 債券發行承銷的監管規定梳理 •••••82
一、我國債券發行承銷法律制度概述 •••••• 82
二、債券發行承銷法律制度解析 •••••••••••• 85
三、核查發行人及后續監督管理法律制度 •••••••••••••••120
第三節 債券發行承銷業務合同法律風險分析與防范 •125
一、對發行人主體適格性盡職調查的法律風險分析與防范 ••••••••••125
二、債券承銷責任的法律風險分析與防范 •••••••••••••••130
三、證券公司在債券承銷費用收取中的法律風險分析與防范 •••••••133
四、違約責任分配中的法律風險分析與防范 ••••••••••••134
五、債券后續監督管理中的法律風險分析與防范 ••••••137
六、債券持有人權益保護的特殊法律問題 •••••••••••••••140
七、作為債券定向投資人的特殊法律風險分析與防范 143
V
第三章
證券公司直接投資業務合同法律風險分析與防范
及時節 證券公司直投業務的發展背景 •••148
一、證券公司直投業務的模式和流程 •••••148
二、我國證券公司直投業務的發展歷程 ••149
三、美國券商直投業務的發展和監管體制 •••••••••••••••149
第二節 我國證券公司直投業務的監管現狀 •••••••••••••150
一、證券公司直投的組織形式和業務范圍 •••••••••••••••151
二、對直投基金的監管要求 •151
第三節 證券公司直投業務合同法律風險分析與防范 •153
一、投資階段的法律風險分析與防范 •••••153
二、參與目標公司治理中的法律風險分析與防范 ••••••158
三、退出階段的風險和防范 •159
第四節 直投基金業務合同法律風險分析與防范 •••••••162
一、直投基金募集中的風險分析與防范 ••162
二、多只基金的投資機會分配 ••••••••••••••163
三、并購基金的特殊風險分析與防范 •••••164
第四章
并購財務顧問業務合同法律風險分析與防范
及時節 并購業務概述 ••••••••167
一、公司并購與并購市場 ••••167
二、我國并購法規體系 •••••••168
三、并購財務顧問服務及其法律規制 •••••171
第二節 一般并購財務顧問業務合同法律風險分析與防范 •••••••••••175
一、委托事項及權利義務不清晰的法律風險分析與防范 •175
二、排他條款的法律風險分析與防范 •••••176
三、防繞過條款 177
四、協議提前終止與解除的法律風險 •••••178VI
第三節 上市公司并購重組財務顧問業務合同法律風險分析與防范 •••••••••••••••179
一、上市公司并購重組財務顧問業務監管要求 •••••••••180
二、利益沖突法律風險分析與防范 ••••••••181
三、上市公司獨立財務顧問的特殊法律風險分析與防范 •182
四、收購方財務顧問的特殊法律風險分析與防范 ••••••184
第四節 跨境并購財務顧問業務合同的特殊法律風險分析與防范 ••185
一、跨境并購財務顧問業務概述 •••••••••••185
二、關于服務范圍及責任 ••••185
三、獨立合同方條款 ••••••••••186
四、彌償條款 •••186
五、跨境業務在選擇適用法律及爭議解決方式時的法律風險與防范 ••••••••••••••187
第五章
證券經紀業務合同法律風險分析與防范
及時節 證券經紀業務概述 ••193
一、證券交易與證券經紀 ••••193
二、證券經紀概念和證券經紀業務范圍 ••194
三、證券經紀業務的地位及發展趨勢 •••••196
第二節 我國證券經紀業務流程及主要監管規定 •••••••199
一、證券經紀業務流程 •••••••199
二、證券經紀業務主要監管規定 •••••••••••201
第三節 證券經紀業務法律關系 ••••••••••••208
一、關于證券經紀業務法律關系的爭議 ••208
二、證券經紀業務的參與主體及證券經紀法律關系分析 •211
三、證券經紀業務相關法律協議文本 •••••215
第四節 證券經紀業務合同法律風險分析與防范 •••••••217
一、證券開戶中的法律風險分析與防范 ••217
二、證券買賣中的法律風險分析與防范 ••••••••••••219
三、丟失客戶資料的法律風險 ••••••••••••••222
四、柜臺交易中存在的法律風險分析與防范 ••••••••••••223
五、證券經紀人管理中的法律風險分析與防范 •••••••••224
六、客戶資產保管中的法律風險分析與防范 ••••••••••••226
七、證券公司信息系統故障導致的法律風險分析與防范 •229VII
第六章
定向資產管理業務合同法律風險分析與防范
及時節 業務背景•••••••••••••••232
一、我國證券公司定向資產管理業務的概念與特征 •••232
二、我國證券公司定向資產管理業務的發展與沿革 •••233
第二節 我國證券公司定向資產管理創新業務的背景介紹 •••••••••••235
第三節 境外同類業務的現狀及監管規范概述 •• 237
一、美國同類業務的現狀及監管規范概述 •••••••••••••••237
二、我國香港地區同類業務的現狀及監管規范概述 •••239
三、我國臺灣地區同類業務的現狀及監管規范概述 •••240
第四節 我國現階段定向資產管理業務法律關系及監管要求 ••••••••241
一、定向資產管理業務法律關系 •••••••••••241
二、證券公司定向資產管理業務的監管要求 ••••••••••••243
第五節 傳統定向資管業務合同法律風險分析與防范 •243
一、管理人保障保本保收益的法律風險分析與防范 •••244
二、信用風險分析與防范 ••••244
三、投資者不適當的法律風險分析與防范 •••••••••••••••245
四、利益輸送、利益沖突的風險分析與防范 ••••••••••••245
五、特定風險分析與防范 ••••247
第六節 證券公司通過定向資管業務開展銀證合作法律分析 ••••••••247
一、定向資產管理業務的銀證合作模式及相關監管要求 •247
二、證券公司接受銀行理財資金進行定向資產管理具有可行性 ••••249
三、以定向資產管理業務開展銀證合作的法律關系分析 •249
第七節 定向資產管理業務投資票據資產的特殊法律風險分析與防范 ••••••••••••250
一、定向資產管理業務投資票據資產的業務模式及監管要求 •••••••250
二、定向資產管理業務投資票據資產的特殊法律風險分析與防范 •251
第八節 定向資產管理業務投資信托產品的特殊法律風險分析與防范 ••••••••••••255
一、定向資產管理業務投資信托產品的業務模式及監管要求 •••••••255
二、定向資產管理業務投資信托受益權的特殊法律風險分析與防范 ••••••••••••••256
第九節 定向資產管理業務投資資產收益權的特殊法律風險分析與防范 •••••••••259
一、定向資產管理業務投資資產收益權業務模式及監管要求 •••••••259VIII
二、定向資產管理業務投資資產收益權的特殊法律風險分析與防范 •••••••••••••••260
第十節 定向資產管理業務投資小額貸款公司貸款資產收益權特殊法律風險分析與防范•261
一、投資小額貸款公司貸款資產收益權的業務模式及監管要求 ••••261
二、定向資產管理業務投資小額貸款資產收益權的特殊法律風險分析與防范 ••262
第十一節 定向資產管理業務投資企業債權或銀行信貸資產的特殊法律風險分析與防范•265
一、定向資產管理業務投資企業持有的債權或銀行信貸資產的業務模式 ••••••••265
二、合法性分析 266
三、相關法律風險分析與防范 ••••••••••••••266
第十二節 定向資產管理業務中委托貸款的特殊法律風險分析與防范 ••••••••••••269
一、定向資產管理業務投資銀行委托貸款的業務模式 269
二、合法性分析 269
三、相關法律風險分析與防范 ••&b
四、恰當適度把握法律風險，完善業務合同法律風險管理體系
隨著我國資本市場的發展，法律制度逐步完善，監管也越來越嚴密，證券從業人員素質普遍提升，我國證券公司根本性的、大范圍違法違規情況減少，證券公司的風險更多體現為具體業務中的風險。而對于具體業務而言，從金融學的角度看，金融是價值的流通，也是風險的分散和承擔。從本質上講，金融領域的風險無法消解，只能通過一定的方式予以管理和控制。從法律的角度看，每一項證券業務的開展都是在一定法律制度和業務規則下進行的，都有適用于該業務的準據法?？梢哉f，業務開展過程實際上就是在一定的法律框架下的價值交換，與之相伴的是風險的傳遞和負擔，相關各方的關系就體現為合同約定的相互間的權利義務。雖然說市場風險、信用風險獨立于法律風險，無法通過交易方式或者合同條款的設計予以克服，但交易方必須對相關風險的負擔予以明確；否則，必然引起法律糾紛。因此，證券業務的風險首先體現為合同風險。
在審核合同，尤其是參與創新業務的法律服務過程中，較大的挑戰和考驗是各項業務法律風險邊界點的恰當把握。沒有業務是公司較大的風險，中后臺支持部門不能
a www.goldmansachs.com/careers/why-goldman-sachs/our-divisions/legal/index.html，訪問日期：2013年3月13日。
b 卡羅爾.巴斯里，歐文.卡根. 公司法律部(第三版)[M]. 北京：法律出版社，2010：6.
4 創新與規范證券業務合同法律風險分析與處理簡單地扼殺業務機會，法律服務的根本目的是促成交易，實現公司的商業目的。風險控制永遠只是手段，不是目的。法律把關過嚴，把風險全部轉嫁給對方，業務部門很為難，客戶可能也不會接受，會不知不覺中失去客戶；法律把關過寬，公司風險因素放大，也有悖公司管理原則。如何做到寬嚴相濟，恰當適度把控風險，實現雙贏，是作為法律人員基本的，也是必備的素質和要求。例如，對于基金托管業務，相關合同范本制定過程中，規定了很多給托管人免責的條款，把大部分的風險和責任放在客戶項下。盡管業務部門沒有提出異議，但我們認為，應公平合理地安排風險和責任；并且提出在風險可知可控的情況下，還可以把托管人的責任規定得更嚴些。因為托管業務，是客戶把資產放在我們這，客戶風險比我們大。只要我們嚴格業務操作流程，風險應該是可以控制的。由于制定了公平合理的合同范本，眾多客戶對公司提供的合同范本，基本上沒有提出太多的修改意見，大大縮短了簽約前的溝通交流時間。隨著證券公司業務范圍的變化，合同審核范圍從投行、經紀、資管、自營四大傳統業務領域逐步擴大到創新業務領域。在審核公司業務合同過程中，應在遵循基本法律原則的前提下，注重研究行業規范，避免單就合同論合同，系統研究業務模式，深入挖掘業務中可能蘊含的法律風險，并在合同中予以明確。在此基礎上，我們嘗試梳理了各項業務中的法律風險及其防范措施，形成了目前這一成果，呈現給業界同人。我們的愿望是能夠為證券行業提升業務合同法律風險的識別及防控能力貢獻綿薄之力。但限于學識和經驗，書中不妥之處在所難免，懇請讀者不吝賜教。
一般，一般
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