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近代以來的中國(guó)文人，大多喜歡拿 “器物、制度和文化”三分法來評(píng)論社會(huì)現(xiàn)象。法治的結(jié)構(gòu)和全景，未嘗不能如此來描述。法治也分為器物、制度和文化三個(gè)層面。法治的器物，有議事辯論的大廳、有決議通過的法規(guī)法典、有執(zhí)法的械具、有司法的法庭、有懲治的監(jiān)獄;法治的制度，有規(guī)則的體系、有法定的程序，有公共的政策、有衡量的標(biāo)準(zhǔn)、有理想的平等和人權(quán)的原則;法治的文化，有法治的歷史傳統(tǒng)、慣例習(xí)慣、宗教背景、道德支撐、思想觀念和理論。器物、制度和文化組合到一起，構(gòu)成了法治的大廈。這一大廈的建成，則與近代啟蒙學(xué)者的自然法學(xué)密不可分。

以時(shí)間之軸來看待法治，古代法治與現(xiàn)代法治的區(qū)分，不是法治的器物，也不盡然是法律的制度，而是法律的文化，是法學(xué)家腦中法治的理念和藍(lán)圖。法典與法條，自古就存在。古代社會(huì)，巴比倫有《漢穆拉比法典》，猶太人有《摩西五經(jīng)》，雅典有《德拉古法》，羅馬有《十二表法》，漢代有《法經(jīng)》;中古社會(huì)，羅馬有《優(yōu)士丁尼法律大全》，唐代有《唐律疏議》，日耳曼有《薩利克法典》;現(xiàn)代社會(huì)，英國(guó)有《大憲章》，法國(guó)有《人權(quán)宣言》，美國(guó)有《聯(lián)邦憲法》。形式上看，現(xiàn)代社會(huì)的法律之于古代社會(huì)的法律，結(jié)構(gòu)上更合理了，篇幅上更厚實(shí)了，但是，法律作為行為規(guī)范并無實(shí)質(zhì)性的差別。從實(shí)質(zhì)上看，古代法治與現(xiàn)代法治的差異，是相同或者相似法律規(guī)定中不同的法律精神。“朕即法律”與“國(guó)王在法律之下”，“一人統(tǒng)治眾人合乎自然的規(guī)律”與“人人自然平等”，“普天之下莫非王土”與“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可以侵犯”，法律從古代精神向現(xiàn)代精神的過渡，是法學(xué)家的發(fā)明，再通過法律的制度表現(xiàn)出來。這樣，現(xiàn)代法治的邏輯順序，則是從法治的理念到法律制度再到法治的器物。換言之，先是法學(xué)家對(duì)現(xiàn)代法治理想的設(shè)計(jì)，然后通過立法者、執(zhí)法者和司法者的制度設(shè)置和應(yīng)用，落腳于可感知的法律實(shí)體。從這個(gè)意義上看，法學(xué)家是現(xiàn)代法治的始作俑者，他們是現(xiàn)代法治的開端。

國(guó)人對(duì)“法治”含義的理解，習(xí)慣于引用亞里士多德“法治優(yōu)于人治”的名言。亞里士多德反對(duì)柏拉圖的賢人政治，因?yàn)橐粋€(gè)人的智慧抵不過眾人的才智，法律是客觀的尺度，優(yōu)于個(gè)人的主觀任性。如果我們深究亞里士多德的法治理論，那么可以發(fā)現(xiàn)，亞里士多德的“法治”并非現(xiàn)代意義的“法律主治”，依然是一種政治統(tǒng)治的工具。他在《政治學(xué)》中把法治區(qū)分為兩個(gè)要素，一為“法律得到普遍的遵守”，二為“法律本身制定得良好”。前者強(qiáng)調(diào)法律的與服從，后者重視法律的道德正當(dāng)性。道德觀念不同，法律的善惡自然也不同;既然不存在普世的人類之善，也就不存在共同認(rèn)可的良法。商鞅變法，以秦帝國(guó)的強(qiáng)權(quán)推行法家之律，以刑殺捍衛(wèi)政治與社會(huì)的秩序，法律既得到普遍的服從，又合乎新興貴族的道德觀念，即使如此，我們斷然也不能稱商鞅之法為法治，稱大秦帝國(guó)為法治社會(huì)。納粹第三帝國(guó)，驅(qū)逐和滅絕猶太人之法，既用強(qiáng)力普遍推行，又合乎雅利安人優(yōu)等種族的道德觀，如今的人們從來都不會(huì)稱納粹帝國(guó)為法治國(guó)家，相反，納粹被當(dāng)作法治的反面。

把法律從政治工具的魔咒中解脫出來，將政治納入到法律框架之中，古代法治才走向現(xiàn)代法治。在這個(gè)時(shí)候，法律不再是政治的“打手”，血腥的政治讓位于和平的法律，“法律主治”才是現(xiàn)代法治的核心。“法律主治”一詞首先出現(xiàn)于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的英國(guó)人戴雪，后被演繹成“法律至上”的理念。 “法律主治”含義有三：一是不存在專斷的權(quán)力。國(guó)王要征稅，必須得到議會(huì)的同意。貴族傷害了平民，平民可以向國(guó)王申請(qǐng)人身保護(hù)令。公民受到犯罪的指控，他有權(quán)得到公正的審判、有權(quán)要求正當(dāng)法律程序的保護(hù)。二是人人平等。國(guó)王貴族與平民之間，并非簡(jiǎn)單的支配與被支配、統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系，而是利益互惠的依賴關(guān)系。人并非天生不平等，國(guó)王并非神祇在人間的人，國(guó)王與貴族并非自然而然地有權(quán)力欺凌平民。國(guó)王的權(quán)力不是神授，而是人民的權(quán)利轉(zhuǎn)讓。權(quán)力的來源從神授轉(zhuǎn)變?yōu)槊裢校巳似降鹊挠^念就取代了法律上等級(jí)特權(quán)的觀念。三是法律的個(gè)體實(shí)質(zhì)正義。法律不是空洞的理想口號(hào)，而是個(gè)體正義的實(shí)現(xiàn)。通過個(gè)體的訴訟要求個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，在具體的個(gè)案中實(shí)現(xiàn)個(gè)體的正義，才是法治的基本內(nèi)核。法治不是喧囂的政治運(yùn)動(dòng)，而是法庭上控辯雙方對(duì)正當(dāng)權(quán)利的爭(zhēng)辯。

從“法治優(yōu)于一人之治”到“法律主治”，中間經(jīng)歷了兩千多年。有時(shí)候，我們區(qū)分近代和現(xiàn)代，兩者合并與古代區(qū)分開來。以19世紀(jì)中葉為界，此前稱近代。此后，特別是20世紀(jì)之后，稱現(xiàn)代。法治思想史上，亞里士多德與戴雪只是起點(diǎn)與終點(diǎn)，將古代政治之下法律轉(zhuǎn)化成法律之下的政治，是17至19世紀(jì)近代思想家們的貢獻(xiàn)。荷蘭的格勞秀斯和斯賓諾莎，英國(guó)的霍布斯和洛克，法國(guó)的孟德斯鳩和盧梭，德國(guó)的普芬道夫和沃爾夫，美國(guó)的杰斐遜和麥迪遜，都為現(xiàn)代法治理念奉獻(xiàn)了自己的聰明才智。

近代西方的法治理論宏大且氣勢(shì)磅礴，催生了西方現(xiàn)代文明，也沖擊了非西方的傳統(tǒng)文化。從此，法治成為了現(xiàn)代社會(huì)的常態(tài)，滲透在法律制度運(yùn)作的各個(gè)方面。同時(shí)，近代法治理論也有自身的不足，過于理想化的宏愿不足以解決法律事務(wù)中的細(xì)微末節(jié)。而且，極端個(gè)人主義和法律社會(huì)化兩股思潮都侵蝕著現(xiàn)代法治的根基。近代法治的理想逐漸墮落為不可企及的夢(mèng)想，到20世紀(jì)早期，現(xiàn)代學(xué)者重新拾起法治主義的大旗，應(yīng)用新的哲學(xué)和社會(huì)科學(xué)的成果，發(fā)展出現(xiàn)代社會(huì)中新的法治理論。意識(shí)形態(tài)的多樣、研究徑路的多元，現(xiàn)代法治理論異彩紛呈、變化多端。

現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)，一是民主政治，二是平等自由。通過代議制民主，正當(dāng)?shù)姆沙绦颍_立法律的規(guī)則，剩下的工作就是嚴(yán)格依法辦事了。現(xiàn)代法學(xué)家們?cè)谇叭说乃枷氤删椭希鎸?duì)著紛繁復(fù)雜的社會(huì)問題，各自提出了自己的法治理論。他們立場(chǎng)不同、觀點(diǎn)迥異、方法多元、學(xué)術(shù)龐雜、所得出的法治圖畫并非整齊劃一，但是，隱藏在各自法治理論中的底色則是一樣的：法治的生活環(huán)境優(yōu)于專橫和任性，無論我們生活在何種社會(huì)形態(tài)下。無論大家的歷史傳統(tǒng)和習(xí)慣差異如何，無論我們個(gè)體之間的性別、種族、宗教、財(cái)富、智力、出身差異多大，法律應(yīng)該捍衛(wèi)社會(huì)的基本價(jià)值，那就是公平、正義、正當(dāng)法律程序和平等。

——摘自第三章•本章精粹