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及時章 自然法

"它就是不對的。""它不符合人的本性。"你聽到過幾次針對某種實踐或行為的諸如此類的看法？這些看法的意思是什么？當人們責備墮胎行為不道德或者聲稱無法容忍同性婚姻時，其根據何在？關于對錯善惡，是否存在一個客觀的可確證的標準？如果答案是肯定的，我們又如何能找到這種標準？

道德難題充斥著我們的生活并成為政治、法律爭論的題材。而且，自聯合國成立以來，各種國際宣言和國際公約日益反映了國際關系，尤其是人權領域中的倫理趨向。其中，多數國際宣言和國際公約都訴諸自然法未予言明的假設，即確實存在一套道德真理，只要我們應用自己的理性思維，所有人都能發現。

自亞里士多德以來，倫理問題就已理所當然地縈繞于哲學家們的心頭。自然法理論的復興或許暗示著，幾個世紀以來我們在解決這些倫理問題方面并沒有多大進展。

按照一位重量級的自然法學家的說法，"對自然法好的描述就是它為法律與道德的交點提供了一個名稱"。其主張簡單說來就是：本然的即為應然的。約翰?菲尼斯在他那本膾炙人口的《自然法與自然權利》一書中主張，當我們試圖解釋法律是什么的時候，不管愿意與否，我們都在假設什么是"善"的：

人們經常認為在對法律這種社會機制進行評價時，要想做到、徹底，就必須對其進行如實的、不帶價值判斷的描述與分析。然而現代法理學的發展表明，任何一個理論家都無法對社會事實進行理論上的描述與分析，除非他同時進行價值判斷并理解什么對于人們而言是真正的善，什么是實踐合理性所真正要求的。對任何社會科學方法論的反思也確證了這一點。

這是分析自然法的一個有力的根據。它認為我們在識別善的時候所運用的智慧與我們在確定何物存在時所用的智慧是不同的。換句話說，要理解自然法體系的性質和影響，我們必須承認這種體系揭示出了不同的邏輯。

借用斯多葛學派哲學理論，古羅馬法學家西塞羅有效地指出了所有自然法哲學的三種主要構成要素：

真正的法律是與自然相一致的正確的理性；它普適、恒常、永續……去改變這種法律是一種罪過，也不允許試圖限制它的任何部分，而廢除它則是不可能的……(上帝)是這種法律的制定者、公布者和執行法官。

這里強調的是自然法的普遍性和永恒性、自然法作為一種"更高級別"的法的地位及其可通過理性思考來發現的特點(正是在這種意義上它是"自然的")。古典自然法學說曾被用來證明革命與反抗的正當性。公元前6世紀，古希臘人將人法描述為其重要性源于主宰一切的命運的力量。這種保守觀點很容易被用來證明不公正現狀的合理性。然而，到了公元前5世紀，人們已承認自然法與人法可能存在某種沖突。

相比自然法，亞里士多德更多地關注自然正義與約定正義的區別。然而如前所述，正是古希臘斯多葛學派特別關注自然法的概念，因為這里的"自然"之所指與理性一致。斯多葛學派的觀點體現在古羅馬法學家所持的態度中(由西塞羅表述出來)，后者至少在理論上認為，不遵從"理性"的法律不能被視為有效。

我們今天所理解的自然法哲學由天主教完整地表述出來。早在公元5世紀，圣奧古斯丁就問道："如果沒有正義,國家除了強盜泛濫、土匪日增還會是何面目呢？"但對自然法最重要的闡釋見諸多明我會修士圣托馬斯?阿奎那(1225—1274)的著作。其代表作《神學大全》包含了基督教學說對這個問題最的論述。阿奎那區分了四種法律：永恒法(只為上帝所知的神的理性)、自然法(永恒法參與到理性動物中來，可為理性所發現)、神法(由宗教典籍所揭示)以及人法(為理性所支持，其制定是為了共同善)。

阿奎那的理論中有一個方面尤其引起了人們的關注和爭議。他說道，一部"法律"如果不符合自然法或神法就根本不是法律。這就是通常所說的"惡法非法"(不公正的法律不是法律)。不過現代學者認為阿奎那自己從沒有這樣主張，他只是援引了圣奧古斯丁的說法。柏拉圖、亞里士多德和西塞羅也表達了類似的觀點，但這個主張與阿奎那的聯系最緊密，因為他似乎已經表達了如下觀點，即與自然法的要求相沖突的法律就失去了道德上的約束力。換言之，一個政府如果通過頒布不公正的法律(不合理或者違反公共善)來濫用其權力，它就會喪失要求人們服從的權利，因為這樣的政府缺乏道德。阿奎那稱這種不公正的法律為"墮落之法"。但他似乎并沒有支持這樣一種觀點，即人們不服從不公正的法律總是正當的。因為雖然他確實聲稱如果統治者頒布不公正的法律則"其臣民沒有義務去服從"，但他同時又謹慎地說道，"或許在某些特殊情況下，諸如事關避免丑聞"(即對他人而言是一種具有腐蝕性示范作用的典型)或者避免國內的無序狀態時要另當別論。

到了17世紀，歐洲范圍內對法律尤其是國際公法所有分支學科的闡釋都聲稱是建立在自然法基礎上。人們通常把胡果?德?格魯特(1583—1645)，或者一般稱其為格勞秀斯，與自然法的世俗化聯系在一起。在他那本具有影響力的著作《戰爭與和平法》中，格勞秀斯認為，即使上帝不存在，自然法仍然有著同樣的內容。這一點被證明是發展中的國際公法學分支的一個重要基礎。也許格勞秀斯是指某些事物"從本質上來說"就是錯的——無論上帝是否對它們有所安排；因為，用格勞秀斯自己的比喻來說，即使是上帝也無法使二乘以二不等于四！

18世紀威廉?布萊克斯通爵士的《英國法釋義》標志著自然法在英國得到認可。布萊克斯通(1723—1780)在他那本偉大的著作中開篇就宣稱英國法的源于自然法。但是，盡管他求助于實證法的這種神學淵源，甚至還認為它可以使已頒布的與自然法相悖的法律無效，但他對法律的論述實際上并沒有體現自然法理論。不過，布萊克斯通嘗試給實證法披上一層源于自然法的合法性外衣的努力招致了杰里米?邊沁的批評，根據后者的描述，自然法與其他事物相比"不過是一種臆想的產物"(參見第二章)。

阿奎那支持的是一種相當保守的自然法觀點。但自然法的原則卻曾被人們用來證明革命——尤其是美國革命和法國革命的合理性，其根據是法律侵犯了個人的天賦權利。因而，美國反對英國殖民統治的革命斗爭就建立于對全體美國人天賦權利的訴求，用1776年美國《獨立宣言》的崇高措辭來表達就是，對"生命、自由和追求幸福權利"的訴求。正如宣言所示，"我們認為下面這些真理是不證自明的：人人生而平等，造物主都賦予了他們某些不可剝奪的權利"。同樣，1789年8月26日法國《人權與公民權利宣言》也包含了一些激勵人心的觀點，并提及人類的某些"天賦權利"。

自然法在許多契約理論中得到應用，這些理論按照一種社會契約的形式來構想政治權利和義務。這種社會契約并非嚴格法律意義上的契約，而是表達了一種觀念，即一個人服從另一個人的政治權力必須以前者的同意為條件。這種研究方法在自由主義思想中依然頗有影響力，尤其是約翰?羅爾斯的正義理論(參見第四章)。

第二章 法律實證主義

設想一下一個強有力的君主向其臣民頒布命令。臣民有義務按照君主的意愿去行事。法律即命令的觀念是古典法律實證主義的核心思想，并得到該流派兩位偉大的旗手杰里米?邊沁和約翰?奧斯丁的支持。現代法律實證主義者對法律的概念這個問題采取了一種相對而言更為復雜深奧的態度，但和其的前輩一樣，他們也否認上一章所述的自然法學關于法律和道德之間存在關聯的觀點。自然法學家主張法律由一系列的命題組成，這些命題是通過一種推理的過程從自然中引出的。法律實證主義者對自然法學家的這個觀點提出強烈反對。本章即對這一重要法律理論的主要內容進行闡述。

"實證主義"(positivism)一詞源于拉丁文positum，意思是指制定或頒布的法律。一般而言，法律實證主義的核心觀點是任何法律的有效性都要上溯至一個客觀的可確證的淵源。簡言之，如同科學實證主義，法律實證主義拒斥自然法學家所持的以下觀點，即法律獨立于人的立法行為而存在。通過本章的閱讀我們將清楚地發現，邊沁和奧斯丁的早期法律實證主義認為法律源自主權者的命令。H. L. A.哈特注意到一種承認規則，這種規則將法律與其他社會規則區分開來。漢斯?凱爾森則證明了一種使憲法有效的基本規范。法律實證主義者還經常聲稱把法律和道德聯結起來毫無必要，對法律概念的分析則是值得研究下去的，并且這種分析與社會學和歷史學的探究以及嚴格的價值評判是截然不同的(盡管并非是對立的)。

法律實證主義者之間最重要的共同觀點是，出于研究與分析的目的，制定法應當與道德上應然的法律區分開來。換句話說，必須在"應當"(道德上可取的)與"是"(實際存在的)二者之間劃分清楚。但由此并不能得出結論認為法律實證主義者對道德問題無動于衷。大多數實證主義者都批評現存的法律并且提出一些方法來對法律進行改革，這些通常都涉及道德判斷。但實證主義者的確都認為，分析和理解法律的最有效方法是暫不進行道德判斷，直到我們確定我們試圖去弄清楚的是什么。

人們經常認為法律實證主義者持有這樣一種主張：不正義或者邪惡的法律也是法律，因此必須得到服從。法律實證主義者并不必然認同這種主張。實際上，邊沁和奧斯丁都承認不服從惡法是正當的，如果這種不服從能促進現狀改善的話。用現代最重要的法律實證主義者H. L. A.哈特的話說：

證明某物在法律上有效并不是服從問題的決定性因素，……不管君王的光環多么耀眼，也不管官方體制的有多大，他們的要求都必須接受道德的審查。

對哈特和邊沁來說，這是法律實證主義的一個主要優點。

法律即命令：邊沁和奧斯丁

杰里米·邊沁(1748—1832)的巨著為實證主義法學以及對法律和法律制度進行的系統分析作出了貢獻。他不僅試圖去揭露他那個年代的陳詞濫調，構建一個建立在功利原則基礎圖4杰里米?邊沁：法哲學中的路德？上的法學、邏輯學、政治學和心理學的綜合理論，而且還嘗試在幾乎每個問題上對法律進行改革。他猛烈批評普通法及其理論基礎。在啟蒙精神的推動下，邊沁試圖讓普通法服從理性的冷光。他努力剝去法律的神秘外衣并以他特有的犀利文風揭示法律的廬山真面目，聲稱訴諸自然法不過是"偽裝的個人觀點"或者"僅僅是自命為立法者的看法"。

邊沁認為，普通法的不確定性是其特有的缺陷。不成文法在本質上含糊不清且難以預測，它無法提供一種的公開標準，使人們對其擁有合理預期來指導行為。普通法的這種混亂情況必須系統地加以處理。在邊沁看來，這很簡單，就是要進行法典編纂。法典將有效削減法官的權力，法官的任務因此將更多地表現于執行法律而非解釋法律。同時這也會減少對律師的需求：法典無須法律顧問的幫助也易于理解。不像大陸法系采用以羅馬法為基礎的拿破侖法典已有很長歷史，在普通法世界進行法典編纂仍然是一個夢想。

約翰?奧斯丁(1790—1859)在1832年邊沁逝世那一年出版了其主要著作《法理學的范圍》。作為邊沁的弟子，奧斯丁的法律觀建立在命令或責任的理念上，盡管他并沒有過多詳述什么是命令或責任。雖然這兩位法理學家都強調人們對主權者權力的服從，但奧斯丁的法律定義強調對行為的控制，這個定義有時被認為對刑法以外的領域并沒有太多涉足。他把命令等同于法律的標志導致其對法律的界定較之邊沁所采納的定義限制更多，邊沁試圖制定一種單一、的法律從而能充分表達立法機關的意志。

但二者都關注法學研究范圍的限定，從而都能說明和解釋法律的主要特征。然而，就奧斯丁而言，"確切意義上的法律"的涵蓋面要比邊沁的狹窄得多，只包含兩類：神法和人法。人法(由人制定并適用于人的法律)進一步分為制定法或者"嚴格意義上"的法律(由政治地位高的人制定或者按照法定權利制定的法律)以及不是由政治地位高的人制定或者不是按照法定權利制定的法律。"非確切意義上的"法律則分為類推的法律(如時裝規則、憲法和國際法)和比喻的法律(如萬有引力定律)。類推的法律以及不是由政治地位高的人制定或者不是按照法定權利制定的法律僅僅是一種"實在道德"。只有制定法是法學的確切研究領域。

邊沁是一個功利主義者(參見第四章)和法律改革家，這一點人們最為了解。但他始終堅持要把"說明性的"法學和"審查性的"法學區別開來。前者論述實然，后者則描述應然。奧斯丁無條件地保留了這個區分，但他的分析在范圍和目的上都較邊沁要狹窄得多。

盡管兩人都堅持功利主義道德并在法學的性質、功能以及普通法傳統的重大不足方面持有許多相似的觀點，但他們在學科研究的一般方法上存在著幾個重大區別。尤其是，邊沁堅持一種單一的、能充分表達立法機關意志的法律觀。他試圖說明一個單一的法律如何生成一種單一的違法行為，這種違法行為的定義是法律承認的違法行為中含義最狹隘的一種。

奧斯丁則把其對法律體系的規劃建立在權利的分類上；他不受尋求一種"的"法律的想法困擾。同樣，在追求為一組涵蓋廣泛的法律和"立法藝術"的要素提供一種規劃的過程中，邊沁詳述了一種復雜的"意志邏輯"，奧斯丁則試圖構建一種法律科學，并沒有花時間去研究邊沁的立法藝術。邊沁努力設計出一些方法，試圖以此來對專斷權力，尤其是法官的專斷權力進行限制，奧斯丁則并不那么操心這些問題。

奧斯丁法學范圍圖景的一個特征是，法律的概念即主權者的命令。任何事物如果不是一個命令就不是法律。只有一般性的命令能算作法律，只有源自主權者的命令才是"制定法"。奧斯丁堅持主張法律即命令，這就要求其把習慣法、憲法和國際公法排除在法學范圍之外，因為無法確定一個明確的主權者作為這些規則的創制者。因而，在涉及國際公法時，主權國家就惡名昭彰地隨意漠視這類法律的要求。