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四、信托行為的生效要件

信托依信托行為而設立。我國《信托法》對信托行為未進行明確的規定，從狹義上講，理論和實踐中的信托行為，一般是指以設立信托為目的的行為，即信托設立行為。信托行為需要包括兩個要件，一是主觀要件，即當事人設立信托的意思表示行為;二是客觀要件，即信托財產的轉移行為。另外，依法需要辦理信托登記的信托，則應當辦理信托登記手續，具體內容見本章第四節。

一)意思表示行為

委托人出于一定的信托目的，為使信托關系產生，需要就特定的財產作出設定信托的意思表示，并且該意思表示必須包含法律規定的有關事項。對于設立信托的形式要件，國外通常有三類形式，一是采取書面形式;二是采取口頭形式;三是采取聲明形式(或稱宣言形式)。對于民事信托，一般由委托人選擇，可以采用其中的某一種形式，而我國《信托法》規定委托人設立信托的意思表示，都必須采取書面形式，而不能采取口頭形式。

家族信托一般采取信托合同的形式，即由委托人與受托人簽訂家族信托合同，形成信托關系。家族信托合同作為一種民事合同或商事合同，其要遵循合同的一般原則：一是家族信托合同的書面形式，包括合同書、信件、數據電文(電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式;二是采用書面合同形式的，當事人予以簽字或者蓋章時家族信托合同成立，除另有約定外，家族信托合同自成立時起產生法律效力;三是對于法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的家族信托合同，在依法辦理了批準、登記手續時，才發生法律效力。

由于家族信托合同不同于營業信托集合資金信托計劃格式合同，需要委托人與受托人進行多次商議才能確定合同的內容，家族信托是關系到家族財產和家族事業能否得到傳承的大事，委托人事先會與律師等專業人員一起對家族信托的基本架構和內容進行深入的研究和設計，因此，信托合同應該是反映了委托人真實依托的法律文件。因此，信托合同應該成為設立家族信托的主要書面形式。雖然遺囑也屬于《信托法》允許的另一種設立信托的書面形式，但是在實踐中應用較少，其原因在于：及時，遺囑往往屬于委托人一方的意思表示，受托人是否接受委托還是一個未知數，遺囑信托往往處在效力未定的狀態;第二，即使受托人同意委托，也存在相關利害關系人的抗辯使遺囑信托無效的風險，如委托人在神志不清的狀態下設立了遺囑，有數份內容矛盾的遺囑等;第三，遺囑需要在委托人身故后才發生效力，但由于信托登記不能的狀態使得該信托難以生效。如某甲自書遺囑設立遺囑信托，將其名下的不動產信托給其朋友乙，按照《信托法》，該房產必須過戶到乙的名下并且辦理信托登記才能生效，但在現有的法律環境下，自然人受托人辦理不動產信托登記是很難操作的。

二)財產轉移行為

我國《信托法》第二條規定委托人應當將其財產權“委托給受托人”，盡管學理上對此是否明確規定設立信托的財產應當轉移給受托人存在一些爭議，但在實務界，我國信托公司開展的營業信托，在操作上都是建立在財產轉移的基礎上。至于財產的轉移方式，結合我國《物權法》的規定，除法律另有規定外，以動產物權(包括動產所有權和動產他物權)作為信托財產，原則上以交付為轉移方式;以不動產物權(包括不動產所有權和不動產他物權)作為信托財產，原則上以登記為轉移方式。

從家族信托設立的目的來看，家族信托財產必須轉移到受托人名下，才能實現家族信托的功能。及時，只有信托財產轉移到受托人名下，實現信托財產與委托人的固有財產相隔離，才能實現對家族財產的保護，實現破產隔離、債務阻斷、刑事追索阻斷、資產訊息保密、防范姻親奪產等功能;第二，只有信托財產轉移到受托人名下，由受托人長期持有財產，才會實現家族財產的有效傳承;第三，只有信托財產轉移到受托人名下，而不是每一個受益人名下，才會建立圍繞“共有”的信托財產與家族事業的家族治理結構;第四，只有信托財產轉移到受托人名下，才會有效實現規避“遺產稅”，實現稅收籌劃的目的;第五，只有信托財產轉移到受托人名下，才能實現對慈善信托基金的有效管理。

從我國現行法律體系看，將信托財產轉移到受托人名下，沒有法律障礙，但會增加稅收成本。

第四節家族信托的登記

因“雙重所有權”設計和出于保護當事人隱私的目的，英美法系信托法中并沒有完整的信托登記制度，但是信托登記制度卻是大陸法系信托法的重要內容。

一、家族信托登記的必要性

家族信托的登記，是指通過一定的方式將有關財產已經設立家族信托的事實向社會公眾予以公布的制度，是家族信托公示的主要方式之一，包括財產轉讓登記和信托登記，即實施雙重登記制度。在我國，進行家族信托登記具有如下必要性：

一)家族信托產生效力的要件

信托法》第十條規定，“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續;不補辦的，該信托不產生效力”。我國學者周小明對此進行了限縮解釋，認為依法需要辦理登記手續且能產生權利轉移效力的，才需要辦理信托登記。這種主張對減少民事信托的實施難度，增加不登記不得對抗第三人財產信托的可操作性，無疑具有現實意義。但在該學理解釋沒有得到立法及司法機構采納之前，從減少家族信托法律風險的角度，筆者認為，對于我國《信托法》第十條的規定，不宜做限縮性解釋。只要我國法律、行政法規規定應予登記的財產，無論以不登記不生效還是以不登記不得對抗第三人的財產設立家族信托，均應辦理信托登記。

二)家族信托公示的主要方式

信托財產的轉移和明確信托財產的獨立性都需要履行公示手續，而登記就是一種重要的公示方式。

1.信托財產的轉移需要履行登記手續

信托財產的轉移是家族信托成立與有效的重要前提，至于財產的轉移方式，根據我國《物權法》的規定，以動產物權(包括動產所有權和動產他物權)作為信托財產，原則上以交付為轉移方式;以不動產物權(包括不動產所有權和不動產他物權)作為信托財產，原則上以登記為轉移方式。

2.信托財產的獨立性需要由登記來公示

因設立信托，信托財產會以區別于受托人固有財產以及委托人其他財產的獨立信托財產形式而存在。委托人設立家族信托的目的之一是為了使信托財產從委托人的其他財產中分立出來，受托人取得該財產是為了使受托人以自己名義管理、處分股權，另外信托財產也不直接歸屬于受益人，受益人只是按照信托文件規定的條件和目的，通過受托人取得信托利益。因此可以說，在信托存續期間，信托財產實質上并不屬于任何信托當事人，也不屬于任何第三人，信托財產獨立于委托人、受托人和受益人的固有財產，僅為信托目的而存在。但是與受托人交易的第三人可能對此并不知情，這對第三人來說是不公平的，因此對信托財產采取登記等公示的規定，主要是基于保護第三人的目的，意在告知第三人該財產屬于信托財產，而非受托人的固有財產。

二、需要登記的家族信托財產

物權法》第二十三條規定，“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外”。因此，除法律另有規定外，貨幣等動產一般可以不用登記。但只要我國法律、行政法規規定應予登記的財產，無論不登記不生效還是不登記不得對抗第三人，均應辦理信托登記。

一)不動產均需辦理信托登記

物權法》第九條規定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”。因此，除法律另有規定外，不動產均在需要登記的家族信托財產之列。

二)不登記不得對抗第三人的財產也需要辦理信托登記

物權法》第二十四條規定，“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人”。因此，以交通運輸工具設立家族信托的，也需要辦理信托登記。同樣，根據《公司法》《著作權法》《商標法》《專利法》等法律、行政法規的規定，以股權、著作權、商標權、專利權等設立家族信托的，也需要辦理信托登記。

三、家族信托的登記機構

我國法律、行政法規對特定財產的登記規定還是比較清晰的。但在信托實踐中，操作性規定的缺失導致了信托登記無法操作的后果。作為一種地方性的嘗試，中國銀監會于2006年6月20日批復同意在上海浦東建立上海信托登記中心，6月21日上海信托登記中心正式建立。上海信托登記中心定位于事業性、非金融中介服務機構，主要負責《信托法》規定的信托登記相關事務。目前業務范圍主要包括：信托基本信息登記，信托財產登記，信托相關的信息披露與信息，信托登記信息的查詢和證明服務，信托登記與相關權益登記的研究、咨詢服務，促進信托產品標準化和流動性的相關業務等。有消息稱，中國銀監會已經對全國信托登記轉讓中心落戶上海自貿區作出批復，該中心將由上海信托登記平臺轉變而來。中國銀監會也在國務院委托其起草的《信托公司條例(征求意見稿)》中提出建立全國統一的信托登記制度。

在上海建立全國統一的信托登記制度將面臨以下法律問題：及時，《信托法》規定的信托登記制度是強制性法定登記制度，上海信托登記中心的登記活動屬于自愿的產品登記，雖具有一定的證明效力，并無法律上的對抗和公示效果，也不能解決《信托法》第十條的信托生效的問題;第二，上海信托登記中心目前關注的重點是營業信托產品特別是集合資金信托產品的登記問題，對于民事信托特別是家族信托登記的問題尚還沒有提起關注;第三，建立全國性的信托登記中心與我國屬地登記的原則相悖;第四，銀監會頒布的規范性文件屬于部門規章，一旦因在上海信托登記中心進行登記的信托效力問題發生爭議，司法機構是否支持其效力也是一個未知數。因此，該信托登記的嘗試屬于過渡性措施，在我國建立統一的信托登記制度任重而道遠。

筆者建議，作為過渡，可以考慮在采用屬地登記原則的同時，以全國統一備案的形式進行公示。家族信托的設立，意味著信托財產從委托人名下轉移到受托人名下，涉及信托財產權屬的變更。在我國現行體制內，將信托登記機構與權屬登記機構合二為一更為適宜，這既與我國現行權屬登記制度相協調，又避免了重復登記現象的產生;既維護了交易安全，又給當事人提供了便利。我國目前權屬登記是以屬地登記為原則的，例如不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理;機動車所有權轉移，由登記地車輛管理機構辦理;公司股權變更登記，一般是由原公司登記機構辦理等。因此，在我國尚未建立統一的權屬登記機構的情況下，家族信托的登記也宜采用分散的屬地登記，例如不動產家族信托，由不動產所在地的登記機構辦理信托登記;以機動車輛設立家族信托的，由機動車原登記地車輛管理機構辦理信托登記，股權家族信托，一般由家族企業登記機構辦理等。

四、家族信托登記的內容

家族信托的登記需要辦理兩個登記手續，一是信托財產轉移給受托人的登記手續，即設立家族信托有關的財產權轉移登記，明確財產轉移的原因，產生財產轉移的效力;二是信托登記手續，即對家族信托財產的公示，產生對抗第三人的效力或生效效力。

但是，上述兩個登記是按一個程序合并進行，還是按兩個程序分開進行?我國目前并無明確和具體的規定，參考日本和我國臺灣地區的做法，筆者建議采取一次同時辦理財產轉移登記和信托登記手續的辦法，以提高辦事效率。同時，對兩個登記程序進行合并也與上述家族信托的登記機構制度設計相協調。由權屬登記機構同時辦理財產轉移登記和信托登記與我國現行體制并不沖突，信托登記與權屬登記沒有分開進行的必要性，因為設立信托意味著財產權的轉移，這顯然屬于一種權屬變更，即信托登記屬于權屬登記的范疇。既然權屬登記的范圍應當包括信托登記，那么應當在立法層面上進一步明確化，即在法律上明確規定我國目前的權屬登記機構一項新的職能——信托登記，這與我國權屬登記機構目前的職能并不相悖。具體在操作層面，可以在權屬性質上注明“信托”字樣，這一制度設計不但改革成本較低，而且便于家族信托的設立和保護。

在家族信托的具體登記信息內容方面，可以根據信托財產的不同而有所區別，筆者建議，一般可以包括下列內容：及時，家族信托的基本信息，包括家族信托的名稱、目的、期限、種類、編號等;第二，家族信托的當事人情況，包括委托人、受托人、受益人和保護人的姓名或名稱、個人身份信息或組織機構信息等;第三，信托財產情況;第四，受益人取得信托利益的形式、方法等;第五，法律、行政法規或者信托文件要求登記的其他內容。對于上述登記信息，可以根據查詢主體的不同，設置不同級別的可查詢范圍，即對監管機構、信托當事人、利害關系人和普通公眾等分設不同的查詢制度，既維護交易安全又保護家族信托當事人隱私。

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