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第五章 商業秘密的管理和利用

及時節商業秘密概述

商業秘密有著久遠的歷史，古代的商業秘密一般以“家傳絕技”“祖傳秘方”等形式存在。世界知識產權組織國際局對秘密信息的解釋，認為秘密信息可以進一步分為“制造的秘密”或“商業的秘密”，包括生產方法、化學配方、圖樣、模型、營銷方法、分配方法、合同格式、商業計劃表、價格協議細節、消費者檔案、廣告策略、供應商或顧客名單、計算機軟件或者數據庫等。江帆：“商業秘密理論和立法探討”，載《現代法學》2004年第3期。可以說現代社會法律意義上的商業秘密是隨著商品經濟的發展，作為專利制度的不足的補充制度出現的。鑒于其在國際經濟活動中日益重要的地位，我們有必要了解一下它發展的過程和趨勢。

一、商業秘密的發展趨勢

有關于商業秘密保護的歷史“至少可以追溯到羅馬法時期”，但商業秘密法真正進入現代法律從業者和管理者的視線中，卻是進入20世紀以后的事情。當下，企業管理者和法律從業者關注的商業秘密百年以來始終保持著一致的發展趨勢。

1范圍的延展性商業秘密保護的客體范圍越來越寬泛。以美國為例，其在1939年的《侵權行為法及時次重述》及其評注中，對商業秘密作了如下的規定，商業秘密可以包括任何配方、圖紙、裝置、信息的輯成，其被用于某人的經營，因此給該人以機會獲得相對于未知或未使用的競爭者的優勢。它可以是一種化學物質的配方，一種制造、加工或儲存材料的工藝，一種機器或其他裝置的圖紙，或者一份客戶名單。不難看出當時對于商業秘密范圍的界定還是十分具有包容性的，幾乎涵蓋了當時工商業者可能涉及的所有內容。但是緊隨其后便做出了幾條限制性規定，簡而言之即商業秘密不能是商業行為中的單一或者短暫事件，須是連續用于業務經營中的工藝和裝置，或者與商品銷售或業務有關的其他信息(例如價格表、顧客名單、會計或者企業管理的方法)。從1939年《侵權行為法及時次重述》中可以發現“單一或短暫的信息” “非連續用于業務經營的信息”是被排除在商業秘密保護客體的范圍之外的。崔明霞、彭學龍：“商業秘密法律保護世紀回顧”，載《法學論壇》2001年第6期。

侵權行為法及時次重述》作出的較為嚴格的限定似乎可以滿足工業時代的需要，但是隨著信息時代的到來，科學技術發展，承載有高科技的產品不斷問世，之前所作的種種限制已經大大地阻礙商業秘密保護之良好效果的實現。出于改變這種制度與現實間的脫節狀態的考慮，美國于1979年出臺了《統一商業秘密法》，雖然這是一部不具有強制力的示范性法典，但是它反映了當代美國保護商業秘密力度的進一步增強，體現出了美國為了適應產業的進步和發展而做出的努力和改變。這些改變體現在以下幾個方面：及時，不必以商業上的使用為要件。《統一商業秘密法》對那些尚未投入實際使用，尚停留在開發、實驗或者等待商業化時機的發明，給予同商業中已經被實際使用的發明一樣的保護。第二，不以持續性的使用為要件。這表明對于諸如某特定的市場調查報告、招標標的的相關信息、產品的報價等等短暫性或一次性的信息，也將進入商業秘密法律調整的范圍。第三，對于具有潛在使用價值的商業秘密進行保護。現代企業的生產和經營活動中，至關重要的內容不僅僅限于那些產生實際價值的資產，往往還包括那些暫時沒有體現出價值但卻具有潛在經濟價值的信息，后者甚至在某些情況下能決定一個企業在未來的市場競爭中的處境和地位。因而將這些信息納入商業秘密保護的范圍之內，對于企業來說，是獲得競爭優勢的關鍵。例如對于“消極”信息的保護，可以有效地避免競爭對手通過這些信息減少科研階段的支出，江帆：“商業秘密理論和立法探討”，載《現代法學》2004年第3期。并以此避免研發彎路。這可以防止對手以一種間接的方式搭了自己“消極信息”的便車。

隨后，美國在1995年的《反不正當競爭法第三次重述》和《統一商業秘密法》中也保持了一致，同樣不要求有關信息提供連續或者長期的經濟優勢，明確地放棄了“使用”要求。而美國國會于2016年通過的《保護商業秘密法案》(DTSA)中也明確地提出此次立法并沒有打算對《統一商業秘密法》中商業秘密的范圍做出實質性的改變。第114次國會第二季度美國國會眾議院報告(114th CONGRESS 2d Session HOUSE OF REPRESENTATIVES REPORT)這表明了美國商業秘密保護的客體范圍在進一步穩定的擴大。同屬英美法系的英國雖未針對商業秘密制定成文法，但是商業秘密保護客體范圍的擴大趨勢在其判例中也有體現。例如在1991年的蘭辛林德公司訴克爾(Lansing Linde Ltd vKerr)Lansing Linde Ltd vKerr，\[1991\] 1 All ER 418.案中，法官說了這樣一番話：“我們已經進入了跨國經營和全球經營的時代。信息可以由高級經營人員掌握，而其一旦為競爭的對手掌握，就將給這些經營人員的雇主造成重大的損害。因此，在我看來，何為‘高度商業秘密’須作寬泛的解釋，即使是那些非技術性或非科學性的信息，在具備了相應秘密性的前提下，即使其期限有限，雇主也有權利對其尋求保護”李明、李律成：“試論商業秘密的保護”，載《理論月刊》2008年第10期。

此外在國際層面上《與貿易有關的知識產權協議》(Agreement on TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱TRIPs)將商業秘密定義為“未被披露的信息”，僅僅要求其在某種程度上屬于秘密，即其整體或者構成要素的確切體現或者組合，沒有為通常情形下涉及該信息的相關范圍內的人員普遍理解或者易于獲得。作為近階段國際性熱門話題的跨太平洋伙伴關系協定(Trans-Pacific Partnership，以下簡稱TPP)，也專門在其知識產權部分表示，本書件中的商業秘密至少包括TRIPs協定中的規定范圍。從這些全球性或者地區性的法律文件中亦可見商業秘密的范圍始終呈現著擴大的趨勢。

著眼于我國，商業秘密保護范圍的擴大趨勢就體現為法律法規、司法解釋等對于商業秘密涵蓋范圍的變化，從最初的技術秘密，到后來的工商業秘密，到現今《反不正當競爭法》中的商業秘密。這一趨勢與國際基本保持了一致。不過，我國目前的商業秘密保護同美國等國家以及TRIPs相較而言，條件更為嚴格。如鄭成思老師所說：“在商業秘密領域，合格的受保護的信息并無‘實用性’要求，是TRIPs明文規定的。”而反觀我國的《反不正當競爭法》，其中對于商業秘密的定義明確包括了“實用性”要求。因此，商業秘密保護在我國立法與司法實踐中仍有待完善，應充分考慮商業秘密的保護范圍的本土化和國際趨勢，注重與國際通行規則達到更高程度的契合。

2保護力度的強化性保護的力度日益加強。主要體現在以下三個方面即判例法向成文法發展、分散規定向專門制定法或者分散規定向已有法律集中規定發展，以及從單一部門法向綜合運用民事、刑事和行政等法律手段來保護的方向發展。得益于法律提供了這些更多、更有效的救濟手段，企業因此獲得了一個更加適宜的商業秘密保護的外部環境和更加便利的追償渠道。

3國際化、全球化的發展趨勢商業秘密的法律保護日益國際化和全球化。傳統的知識產權的保護具有不同程度的地域性，例如商標、專利。商業秘密因與傳統的知識產權領域相比，無論是涵蓋的客體范圍，還是成立的條件要求，不同法域中都表現出了更加巨大的差異性。這對于建立起商業秘密法律的國際保護制度是極其不利的。因此，自二十世紀中葉直至世紀末，世界上的主要國家紛紛建立起了自己的商業秘密保護制度，國際層面上則表現為相關雙邊或多邊條約的制定以及各國對一些地區性自貿協定的批準與加入。TRIPs、北美自由貿易區、東盟自由貿易區、中韓自貿區、TPP等等即是典型的例證。我國作為世界貿易組織(World Trade Organization，以下簡稱WTO)的重要成員，有著遵守TRIPs中規定的義務。我國還主導或者參與了各種雙邊或多邊的貿易協定，自然也要履行協定中的保障與義務。這意味著我國的企業將直接面臨著來自國際上的種種挑戰與風險，因此建立更加完備的管理制度，擁有訓練有素的員工以及有效的外部防范措施，是我國企業的必然選擇。綜上，二十世紀見證了世界各國對于商業秘密的態度從不保護到保護、從粗疏的保護到越來越細密的保護、從狹小范圍的保護到寬泛范圍的保護、從國內法保護延至雙邊條約和國際條約保護直至全球性公約保護的一個轉變和發展。李明、李律成：“試論商業秘密的保護”，載《理論月刊》2008年第10期。這種宏觀的制度性發展，反映到相對具體的企業商業秘密管理的問題上，就要求企業不僅要提高自身的商業秘密保護意識，更要提升自身商業秘密保護的能力。如此，才不至于置自身于被動的泥沼之中。

二、商業秘密的法律屬性比較研究

在了解了關于商業秘密保護的發展歷程后，我們知道了企業保護自己的商業秘密是件意義重大的事。可是在保護商業秘密時，另一個疑問也是我們應該解答的，即商業秘密應該作為何種屬性的利益來保護，或者說商業秘密是什么。自我國著手建立商業秘密保護制度之初，我們首先就面對這樣一個問題，即商業秘密的權利定位問題。在經過二十多年的探究和發展后，國內外基本有以下幾種觀點。

1無形財產論持這一觀點的人認為，商業秘密是無形財產，它既不同于有形財產，又不屬于知識產權的范疇。有的學者作了如下的表述，商業秘密(Know-how)具有無形財產權的性質。但它既不是工業產權，也不是其他知識產權，因知識產權有明顯的時間性和獨占、排他的壟斷性，而Know-how卻不具有。法律必須給其以特殊的保護。

2財產論此觀點的持有者不僅承認商業秘密是一種無形的財產權，并且在此基礎上將其進一步視為有形財產來對待。英美法國家大都傾向于這種觀點。在判定商業秘密轉讓人收取報酬后，按財產所得納稅等眾多的判決中都可以證明。

3債權論此觀點將商業秘密視為一種債權，企業中商業秘密的保護實際上是以商業秘密為核心構建了各種保密關系。該種關系的內容是負有保密義務的人如果違反了義務，即構成違約，商業秘密持有人就成為債權人，違反義務的人則應該對其承擔法律責任。

4知識產權論顧名思義這一觀點將商業秘密視為知識產權。這一觀點在國際層面上的支撐如下，首先是60年代國際商會把技術秘密視為工業產權，允許進行有償轉讓。其次1967年世界知識產權組織在其成立公約中暗示技術秘密可以包含在知識產權中，該組織在其草擬的各種知識產權示范法中，把技術秘密作為一項內容列入。1993年12月的TRIPs協定把未披露過的信息(即商業秘密)專有權列入知識產權的范圍。除此之外，西方的許多知識產權教科書亦將商業秘密和傳統的知識產權并列作為講授的內容。

總之，從以上幾種不同的觀點中，可以達成的共識是商業秘密權為一種廣義的財產權。但廣義的財產權包括有形財產所有權、債權和知識產權。至于商業秘密究竟屬于財產權的哪一種，就很難再有如此統一的答案了。徐朝賢：“商業秘密權初探”，載《現代法學》2000年第6期。本書認為無形財產權論、財產論雖然給出了答案，但對于商業秘密的法律定位和權利性質并未進行明確的確認;債權說則是在某種特定的條件下得出的，即其是圍繞著某個商業秘密的當事人之間存在的特定的保密關系。這顯然是從侵犯商業秘密的具體的不法行為角度出發得出的答案，不僅難以窮盡各式各樣的侵權行為(可能不存在保密關系)，而且由于并非出于對本體屬性的研究，所得結果過于片面。至于的知識產權說，雖然其不屬于傳統理論范疇中的知識產權，但是用傳統的知識產權來衡量商業秘密權，人們會發現商業秘密權的標的同樣是無形的“智力成果”，并且也具有一定的“三性”(專有性、地域性、時間性)，而它與傳統知識產權的差異，正恰如其分說明了它是一種新型知識產權。李明、李律成：“試論商業秘密的保護”，載《理論月刊》2008年第10期。故此，本書認為將商業秘密納入知識產權保護制度中，是當前比較合適的選擇。

第二節企業商業秘密管理

一、商業秘密的威脅來源研究

商業秘密是企業知識產權的一種重要的形式，是企業無形資產的重要組成部分。在市場競爭日益激烈的形勢下，商業秘密失密、泄密案例表現出明顯的上升趨勢。在這一前提下，企業能夠預先了解商業秘密面臨的主要的威脅，對于學習并采取一些有效預防措施，有著重大意義。企業商業秘密的威脅主要有兩類，一類是由于企業內部的原因帶來的商業秘密泄露的危險，另一類則是來自外部的合作伙伴、競爭對手以及行政部門等。內部原因主要包括人的因素和制度的因素。人的因素之中，最廣泛的是由于人員流動引發的商業秘密泄露威脅，即我們平時說的“跳槽”。這種企業員工的頻繁流動往往會伴隨著企業商業秘密的流失問題。

一)企業內部威脅因素

1企業內部人員流動威脅當前這個時代，人才流動非常的頻繁，企業隨時都要面對各種關鍵性員工出走的危機。關鍵員工的重要性不言而喻，作為企業顯性商業秘密和隱性專業技能、經營訣竅的載體，是企業持續發展、長久保存較強競爭力不可或缺的因素。因此，企業管理者必須高度關注這些關鍵員工的流動問題。

2企業高級管理人員流失威脅在具體展開之前，先明確關鍵性員工的范圍，即包括企業的高層管理人員和掌握了特定經營信息或技術信息的普通員工。首先企業的董事會成員、高級管理人員等往往掌握著企業決策層的重要信息，如若這類人員“跳槽”到有競爭關系的企業，勢必會帶走原企業的管理和決策信息，從而使得原企業處于競爭中的不利地位。我們在各種招聘信息中會看到以下招聘條件，即所謂的“有項目者優先、有客源者優先”，并且對攜項目等資源跳槽者許諾高薪。拋出如此具有誘惑力的“橄欖枝”，對于任何“追逐利益”的普通人來說都是難以抵抗的，因此不顧原企業的利益和原企業簽訂的勞動合同以及保密協議，帶著取自于原企業的資源另謀高就的現象并不鮮見。企業為了防范上述的人才流失，勢必要在相關員工的待遇問題上不吝金錢，以換取高層員工對于企業的“忠心”。不過，“高薪留忠”的做法雖然在一定程度上起到了留住人才，防止企業商業秘密流失的作用，但是仍不乏某些高層把屬于公司的商業秘密占為己有，或另起爐灶，創立自己的公司，或將其作為股金入股其他企業。

3掌握特定信息的普通員工泄密威脅企業中的掌握了某些技術信息或者經營信息的普通員工在不同企業間進行自由流動時，也可能使得企業的商業秘密泄露。由于我國立法中只有針對管理層人員的法定競業禁止，而對于普通員工并無法定競業禁止的規定，所以因此類員工的流動而造成的商業秘密泄露有時更為難以防范。一般來講普通員工受公司的規章制度約束較之高層更為寬松，考慮到其接觸范圍的有限性，企業管理者往往會忽略了對其保密意識的培養，欠缺了對其行為的規范和調整。另外，企業在以各種優厚的待遇換取高層人員的“不流失”時，很少會想到給普通員工相應的優待。收入一般的普通員工，又欠缺保護商業秘密的意識，還缺乏規章制度的規制，在面對著來自外界的各種誘惑時，幾乎是毫無抵抗能力的。而企業對于這一類員工的流失所帶來的危害，顯然沒有達到應有的認識程度。

典型案例]2003年7月，原告康瑞德公司與美國美爾斯頓(以下簡稱Milestone)公司簽訂協議，取得系列計算機控制麻醉系統(THE WAND)產品在中國的獨家權，協議有效期為3年。2003年12月29日，國家食品藥品監督管理局向美國Milestone公司頒發證書，認定其生產的THE WAND系列產品符合醫療器械產品市場準入規定，準許注冊，有效期4年，注冊和售后服務機構為康瑞德公司。2005年1月1日，被告沈某、被告張某與康瑞德公司簽訂了勞動合同，分別擔任項目經理和銷售助理，期限均為2005年1月1日至2005年12月31日。二者所簽的勞動合同第十部分都有保密條款，約定員工無論是在公司任職期間或是勞動關系解除后，均不得泄露或為自己的目的使用其在公司任職期間所獲悉的本公司或子公司以及其他關聯公司的商業秘密;不得利用在勞動關系存續期間所獲悉的信息牟取不正當利益等。勞動合同書附件《保密和競業禁止協議》中還進一步就保密行為進行了約定，包括如由于員工的原因終止勞動合同，員工保障在終止與康瑞德公司的勞動合同后三年內，不從事與康瑞德公司有競爭的業務，其損失康瑞德公司不予補償等。2003年開始，沈某、張某多次代表康瑞德公司與地方經銷商進行談判，并參與康瑞德公司對THE WAND產品的推廣工作。2004年6月，沈某作為康瑞德公司的委托人與被告協和洛克中心訂立合同，授權協和洛克中心為THE WAND 產品在北京地區的特約經銷商。2005年5月27日沈某提交辭職書。在沈某的員工離職交接表上，業務部負責人一欄的簽字為張某。2005年7月22日，美國Milestone公司向康瑞德公司發函，表示美國Milestone公司準備立即終止其作為Milestone公司在中國的獨家的協議。同年8月10日，沈某以協和洛克中心副總經理的身份與美國Milestone公司簽訂獨家經銷合同，取得THE WAND產品在中國的獨家經銷權。后康瑞德公司主張其關于THE WAND產品的進貨渠道、產品價值政策、產銷模式、客戶名單等經營信息屬于其商業秘密，并以協和洛克中心、張某及沈某侵犯其該商業秘密為由，向北京市海淀區人民法院提起訴訟。

4企業人員管理潛在的泄密威脅除此之外，即使員工沒有“跳槽”，其在職期間的一些活動也有可能成為企業商業秘密泄露的渠道。比如一些掌握了企業的商業秘密的技術人員或者管理人員在外單位兼職工作或者從事第二職業，便有可能導致商業秘密的泄露。再者如有的企業員工在接待外單位人員的參觀時缺乏警惕性或者因急于談判成功而過于的熱情，從而造成商業秘密流失的后果。還有可能是掌握商業秘密的員工離退休后，被其他企業和單位聘用，從而使得新雇主能夠利用其在原單位獲得的技術或者信息牟利。甚至還有寫文章宣傳報道中有意或無意泄露商業秘密的現象。例如企業或者內部人員缺乏保護商業秘密的意識，在學術雜志上或者在學術研討會上進行公開。總體來說，內部原因造成的商業秘密泄露的威脅，主要歸結于企業缺乏保密意識，從而疏于對員工的管理，加之又缺乏配套的商業秘密管理制度，最終導致商業秘密在人員自由流動以及從事項目推介、展覽、接受采訪等活動時被泄露。

二)企業外部威脅因素

除了來自于企業自身的因素外，來自于外部的威脅因素也有必要引起企業管理者的足夠注意。首先，與企業有業務往來的交易對象或者合作對象都是能夠接觸到企業特定的商業秘密的群體。在與這些貿易伙伴打交道的過程中，對方可能根據交易本身的情況而獲悉商業秘密，也可能在參觀企業時直接通過眼見和耳聞獲取企業商業秘密。一旦這些商業秘密被所謂的貿易伙伴不當利用或者意外泄露，勢必會給商業秘密所有者帶來的損失。其次，在自由市場競爭中，商業秘密還時不時地受到企業競爭對手的窺探，甚至會采用“商業間諜”的方式，如以盜竊、利誘、脅迫或以其他不正當手段來獲取商業秘密。

典型案例]金蝶國際軟件有限公司于2011年5月16日作了以下通報：唐山分公司原合作伙伴承德市中信同方電子工程有限公司擁有的金蝶分銷系統賬號和密碼于2010年4月被透漏給競爭對手，致使其登錄我公司分銷管理系統，造成了金蝶商業秘密泄露。石家莊市分公司原伙伴邯鄲亞圣電子信息咨詢有限公司2009年未與公司續簽合作協議，2009年分公司因開展業務需要，申請臨時開通了該伙伴分銷系統賬號。同年6月底，臨時業務需求結束后，分公司沒有及時通知總部將系統賬號關閉。2009年8月26日，競爭對手使用該賬號登錄我公司的分銷管理系統，造成金蝶的商業秘密泄露。正所謂“商場如戰場”，在以追求利益較大化為目標的市場競爭中，即便是曾經的合作伙伴也極有可能成為泄露公司機密信息的一個途徑。因此，無論是在合作接洽階段，或是合作過程中，抑或是在合作結束后，企業應該時刻保持警惕，避免因出現一些疏漏，最終給企業帶來無可挽回的損失。當然，上述兩種外部威脅雖然來勢洶洶，但是卻容易識別，企業對貿易伙伴和競爭對手總還是有著戒備之心的。然而擁有商業秘密的企業往往會忽略一個重要的防范對象，即與企業打交道的政府部門、中介機構以及金融機構。這些單位與企業沒有競爭關系，有些甚至對于企業的發展還有著重大的支持作用。鑒于以上因素，企業在面對這些部門時往往缺乏警惕性，更有甚者為了討好、取悅對方主動告知自己的商業秘密。這將企業的核心資產置于非常危險處境，企業卻不自知。

典型案例]從安康市政府網站上監督投訴欄目中發現了這樣一封來自企業的投訴信。內容概括如下，紫陽廣潤石煤綜合利用項目是一項國內的創新項目，建成之后有著巨大的經濟價值和社會意義。2009年7月安康市發改委將其列為十個重大產業項目之一，時任主任作牽頭領導，分管領導做責任領導，以幫助企業做好前期準備工作。市經委也確定專人幫助企業。紫陽縣政府也積極支持。紫陽縣廣潤煤炭實業有限公司經過艱辛的努力，完成了該項目的《可行性研究報告》《環境利用影響評估報告》《安全評估報告》《地質勘探報告》《地質測繪報告》等相關前期工作，同時做了富有成效的招商引資工作。可是由于《可行性研究報告》被市經委領導惡意泄露，過早外傳，市政府領導在不知道已對廣闊公司此項目給予行政許可在先的情況下，決定由市政府與陜西煤業化工集團陜南投資開發有限公司，于2011年4月8日簽訂《安康石煤型釩礦資源綜合利用循環經濟示范項目投資合作框架協議》。此后市政府主要領導在會上宣布，安康市石煤綜合利用項目只讓陜煤集團一家搞，不準其他企業搞。因此，該項目由“寵兒”變成了“棄兒”，廣闊公司這個項目尚未完成的工作遭遇了致命的阻力，項目土地預審證明和項目土地預售證明被凍結。同時，這一意外變故造成廣闊公司與英國凱爾森資本有限公司簽訂的項目合作意向書違約，造成不良的國際影響。正如文中提到的，商業秘密的泄露途徑多種多樣。即使是在于沒有競爭關系的非營利單位的接觸中，這一寶貴的無形財富也是無時無刻地處在巨大的威脅之中。而且這種情況下商業秘密的泄露，相較于民事主體侵權的情形下，更加的難以處理。無論是走訴訟之路，還是選擇行政救濟，都是一條既耗時又費力的征程。

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