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走某條路，但不是隨便哪一條路。

——海德格爾

立法退縮之處，正是司法有為之時。

——筆者

2010年6月, 較高人民法院等機構聯合了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，對非法證據排除的問題作出了相對系統的規定。而2013年正式實施的新《刑事訴訟法》第54條更是以前所未有的鮮明態度規定了有中國特色的證據排除規則。同時，較高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》將上述兩個《規定》的內容吸收進來，對非法證據排除規則以前所未有的篇幅予以規定。可以說，上述規范性文件的頒行和適用, 標志著我國非法證據排除規則的框架結構已經初步形成。

但是法律的頒布并不等于法律的實施。作為具體的執行者，法官們的價值觀念、法律思維、職業素養及其所要面對的外部、內部環境, 都可能對非法證據排除規則的推行產生不同程度的影響。同時,非法證據排除規則的基礎理論基本是從西方移植過來的,我國的刑事司法實踐環境則存在著特殊的"土壤"。上述理想主義色彩相對濃厚的規定究竟能否有效地解決中國的實際問題, 不可避免地成為思考和爭議的焦點。現實中，一個比較突出的問題就是：一方面有法官抱怨立法過于原則, 過于抽象,導致即使想排除也缺乏底氣; 另一方面又有一種很有市場的意見認為法官手中握有太大的自由裁量權,排除存在較大的隨意性，對此提出了懷疑和警惕。這兩種態度的同時存在反映出非法證據排除規則在實踐適用中面臨的兩難境地。下面所舉的一則涉及監聽材料合法性判斷的真實案例正可以作為本書討論的起點。

一、"高大上"的教條抑或"接地氣兒"的自在：

一則案例折射出的范式之爭

作為一種日益常用的偵查手段，監聽在刑事訴訟中越來越成為偵查機關倚重的利器，隨之而來的就是法庭必須解決對監聽材料的證據能力如何判斷的問題。刑事訴訟本來就是"憲法的測震器"，而監聽作為一種特殊的偵查手段又涉及隱私權等公民基本權利。多維的價值沖突使得對監聽材料的證據能力如何判斷變得比一般的非法證據更為復雜。筆者調研中所了解到的一起案件恰恰反映了司法實踐中對此問題的爭議。

案情非常簡單，2012年9月間，被告人楊某在某市一小區內入室竊取被害人唐某放置在家中的勞力士牌手表等貴重物品。就案情而言，這只是一起簡單的盜竊案，但是破獲過程卻又存在一定的戲劇性。某市公安局技偵部門依法在監聽一個銷贓團伙成員張某的電話時，偶然監聽到楊某給張某打來的電話稱："今天收獲不小，弄了3塊手表，一塊是勞力士，另兩塊不知道品牌，勞力士是黃金顏色的，是從屋內一個鎖著的抽屜撬開，從一個小木盒內拿出來的"，張某表示要買楊某手中的表。為防止楊某銷贓成功，公安機關于次日通過技術手段將楊某抓獲，但楊某到案后拒不交代盜竊行為，在此情況下，公安機關對當時楊某在同張某通話當日的手機軌跡定位進行技術分析，發現其在某小區內停留數小時后方才電話聯系張某談及銷贓事宜。針對此情況，公安機關趕赴該小區核實有無被盜報警，并由此取得了事主唐某的陳述，本案由此案發。 案件詳情請參閱 (2013)朝刑初字第1388號刑事判決書，該判決現已生效。 案件案情雖然簡單，但是由于公安機關系通過對張某監聽的過程中偶然獲得的線索破獲此案，事先并未獲得對楊某的通話進行監聽的合法授權，對于這種"順藤摸瓜"所獲取的證據材料的合法性，合議庭產生了激烈的爭論：一種意見認為，公安機關原本鎖定的是銷贓團伙成員，其事前僅獲得了對張某通話進行監聽的授權，而 "順藤摸瓜"監聽楊某的談話沒有合法依據，侵犯了楊某的隱私權，在此基礎上獲得的證據應當予以排除；而另一種意見則認為此案中不存在所謂的非法監聽，公安機關的行為合法有效。

及時種態度是程序正義理論在司法實踐中的反映。通過追溯程序正義理論的學術淵源可以發現，我國刑事訴訟法學中程序正義理論基本源自帕克(Parker)教授的論文刑事訴訟的兩種模式(Two models of the Criminal Process)。帕克在此將刑事訴訟理論劃分為正當程序(Due process) 和犯罪控制(Crime control) 兩個模式。在某種程度上, 刑事訴訟的發展史實際就是被告人人權保障不斷得到加強的歷史, 也是被告人訴訟主體地位不斷提高的歷史。隨著法治的進步, 犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體地位的保障在現代法治國家刑事司法中得到了普遍認同和彰顯。通過近年的不斷努力，我國的刑事訴訟制度確立了被告人的訴訟主體地位, 并通過有意識的、持續不斷的刑事司法改革使這種訴訟主體地位得到鞏固。這當然是進步的趨勢，但是同時需要引起注意的是：在當代中國刑事訴訟法學界,程序正義理論在某種程度上正在成為一種最強的意識形態，似乎業已演變為不假思索、無可辯駁的霸權話語，不可挑戰，并且統治一切。而現實中飛舞的各種"高大上"的、政治正確的詞匯基本出自程序正義理論。可以說，在當前,程序正義理論似乎已經成為中國刑事訴訟法學研究中正確的理論, 甚至可以說是的聲音。但是，在實踐中的絕大多數情況下, 這種理論的解釋力實際上是比較差的。實際上，大話漫天飛舞而具體的解釋技術乏善可陳是目前實踐中最為嚴重的弊病。

第二種態度可以說是深具實用主義的精神氣質，強調司法現實的需要，非常"接地氣兒"，但是卻無法免于外界對于刑事法官解釋能力以及動機的質疑。且不說社會各界宏觀上仍然將法院視為公檢法"追訴流水線"上的收尾一環，從而對于獨立、依法審判是否可能實現存在深深的疑慮，就說對于這種涉及公民基本權利、從而具有憲法地位的問題能夠放心地交到一個普通刑事法官的手中讓其進行自由的裁量嗎？對于非法的物證和書證, 法院在決定是否將其排除時, 究竟會考慮哪些因素? 這種偵查行為的違法性究竟要達到怎樣的程度, 才會導致法院作出排除證據的決定? 法院在作出是否排除非法證據的決定時, 如何確認采納該種證據會影響公正審判，而自由裁量地排除？法官會不會暗度陳倉地過度擴張自由裁量權？這些問題在目前的司法實踐中逐漸顯現出來，成為刑事法官必須面對并且作出明確解答的問題。

可以說，上述兩種態度一種張揚基本權利，一種較為切合實際，一種推崇法條主義，一種貫徹實用主義，實際上代表著司法實踐對于非法證據排除的各種爭論的高度濃縮，其背后潛藏著非法證據排除的范式之爭。如何正視這些爭議,不作非黑即白的簡單取舍，而是從中提煉出轉型時期的社會、司法對非法證據規則的真正需求才是我們應當持有的理性態度。