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及時部分

誰曾占據(jù)美國法律的制高點?

——十位最偉大的聯(lián)邦較高法院大法官

十位最偉大的聯(lián)邦較高法院大法官

1.約翰·馬歇爾(1755～1835

美國較高法院首法官，1801～1835

2.奧利弗·溫德爾·霍姆斯(1841～1935

美國較高法院大法官，1902～1932

3.厄爾·沃倫(1891～1974

美國較高法院首法官，1953～1969

4.約瑟夫·斯托里(1779～1845

美國較高法院大法官，1811～1845

5.小威廉·布倫南(1906～

美國較高法院大法官，1956～1990

6.路易斯·登比茨·布蘭代斯(1856～1941

美國較高法院大法官，1916～1939

7.查理斯·埃文斯·休斯(1862～1948

美國較高法院大法官，1910～1916

美國較高法院首法官，1930～1941

8.雨果·拉斐特·布萊克(1886～1971

美國較高法院大法官，1937～1971

9.史蒂芬·J.菲爾德(1816～1899

美國較高法院大法官，1863～1897

10.羅杰·布魯克·坦尼(1777～1864

美國較高法院首法官，1836～1864

小引

誰能登上較高法院有史以來最偉大法官的寶座?他們又憑借什么在法律世界的制高點占據(jù)一席之地?

老實講，這世上所有的排名都不能說是客觀的，都會或多或少受排名人自己主觀價值的影響。畢竟，正如費利克斯·法蘭克福特(Felix Frankfurter)大法官所說："尚且沒有這樣一個公認的標尺，來評判一個人在法律世界的地位，甚至，連評判時需要衡量的各方要素都不能明確。"所以，法律不像棒球，在棒球的世界，至少還有一個平均擊球數(shù)來確定泰·科布(Ty Cob)們或特德·威廉斯(Ted williamses)[ Ty Cob和Ted Williamses兩人都是美國職棒大聯(lián)盟的著名運動員?！g者注

]們經(jīng)驗豐富的地位，而在法律界，我們甚至沒有一個"客觀的"標準來比較大法官們的優(yōu)劣。

或許，我們能套用一下大法官波特·斯圖爾特(Potter Stewart)關(guān)于色情出版物的精妙斷語："是的，我可能永遠無法定義何謂色情出版物。但只要我看過之后自然就會成竹在胸。"同樣，恐怕誰也無法給"偉大的大法官"一個確切定義，但是，我們讀罷此書，自然能判斷他們是否當?shù)闷?偉大"的名號。

以下即是依我的判斷所列出的美國聯(lián)邦較高法院有史以來最偉大的十位大法官，并陳述他們獲此殊榮的理由。另外有些大法官登上了我總結(jié)的其他一些名單，遺憾的是我卻沒能將他們納入本人的"十佳"之列，其具體原因我也會一一道來。本章結(jié)尾，我會為我的名單作一個總結(jié)，闡明是哪些因素決定了某位法官能否登入這座先賢祠。

1.約翰·馬歇爾

在所有美國較高法院最偉大法官的列舉中，約翰·馬歇爾(John Marshall，1755～1835)的榜首地位都無可動搖。奧利弗·溫德爾·霍姆斯是如此描述他的："如果選出一個人來代表美國法律，無論是他的忠實擁躉，還是懷疑者，恐怕都不會質(zhì)疑約翰·馬歇爾的當選。惟此一人，別無他選。"而且，這位首法官在文獻中被提及的頻率，遠遠高于其他任何大法官。他不僅是憲法的解釋者，同時也是其撰寫者和創(chuàng)造者。美國總統(tǒng)詹姆斯·A.加菲爾德(James A. Garfield)曾說過"馬歇爾不僅造就了憲法的文本，也賦予了憲法的;他不僅搭建了憲政的框架，而且還給了其血肉和靈魂。"

對馬歇爾而言，憲法實施切忌形式主義，而應(yīng)根據(jù)建國先賢們的首要初衷來實行，即建立一個政府享有必要權(quán)力的國家。他所做的最重要的三個判決保障了聯(lián)邦政府擁有必要的權(quán)力："馬伯里訴麥迪遜案"(Marbury v. Madison，1803)，確定了憲法至上和司法權(quán)對法律合憲性的審查權(quán);"麥卡洛克訴馬里蘭州案"(McCulloch v. Maryland，1819)，確定了聯(lián)邦權(quán)力并不限制于憲法的列舉范圍;"吉本斯訴奧格登案"(Gibbons v. Ogden，1824)，為聯(lián)邦管理商業(yè)的權(quán)力作出了寬泛解釋。

我們可以從他的一句影響深遠的法律意見中領(lǐng)略到馬歇爾法哲學(xué)觀念的關(guān)鍵所在："我們永遠也不能忘記，我們所解讀的是一部憲法。"法蘭克福特大法官如此評價馬歇爾的這句話："這是有關(guān)美國憲法的最重要的一句話。"馬歇爾的這句名言奠定了憲法解釋的基調(diào)，用法蘭克福特的話來說，憲法就是應(yīng)該被解讀為"一個小型的保險條款，面向難以預(yù)測不可限量的未來而僅對政府的框架作出規(guī)定"。

馬歇爾認定憲法應(yīng)當為國家和政府的高效運行奠定法律基礎(chǔ)。與同時代其他法律人的不同之處在于，馬歇爾視法律為獲致他所偏好的政治和經(jīng)濟境界的手段。從這個意義上講，在美國法形成發(fā)展的時代，馬歇爾無疑是奉行結(jié)果導(dǎo)向原則的法官典范。

毫無疑問，馬歇爾是最偉大的法律推理者之一。其永遠的及時原則是：一旦接受了某一觀點，則可經(jīng)嚴密邏輯之推演，最終指向其所偏好的結(jié)論。正如本杰明·卡多佐(Benjamin N. Cardozo)所說："觀察那些從前提到結(jié)論的推理，會發(fā)現(xiàn)這個過程相當縝密客觀而不帶個人的想法。令人感喟那確是不加感情因素的必然性的過程。"

這種假象甚至迷惑了馬歇爾最強大的攻擊者們。一位批評者氣急敗壞地評論道："錯了，徹頭徹尾都是錯的，但沒有一個美國人知道為什么錯了或者錯在哪兒。"同時代的作家如斯說："馬歇爾即是用邏輯原理統(tǒng)御世界者。"馬歇爾的司法觀點反映出他邏輯家的本質(zhì)，在那個三段論大行其道的年代，他用宏大的筆觸建立了一個如此完備的邏輯體系使同時代的批評家都啞口無言。然而，對于馬歇爾來說，邏輯或者法律，都不過是一種工具而已。確實，這位首法官的司法觀點可說是霍姆斯那句著名格言的絕佳寫照："法律的生命從來不是邏輯，而是經(jīng)驗。"比之其他任何法官，馬歇爾更善于依照霍姆斯所謂的"時代的需求"來鍛造他的法律裁判。與憲法一樣，法律是一個整體，是馬歇爾的工具;公法也好，私法也罷，都可以被馬歇爾用來澆鑄至未來國家主義新國度政治和經(jīng)濟的理論基礎(chǔ)之中。

與托馬斯·杰斐遜相比，雖然馬歇爾的愿景算是相對保守的，但是他們對美國政體卻有著不同的見解。馬歇爾入木三分地概括杰斐遜式的作風具有一種橫掃一切的架勢。在1815年的一封信中，馬歇爾如此寫道："世人公認民主是政治智慧的最杰作而平等則是民主制度運轉(zhuǎn)的支點。"隨著年齡的增長，馬歇爾愈加認同平等價值并為其傳播而斗爭，其中最著名的成就當屬1829年和1830年的《維吉尼亞公約》(Virginia Convention)。在同一封信中，他寫道："平等者，要求人在物有富余之時，能分與其急需之同胞。"

不過，如果說馬歇爾反對杰斐遜式和杰克遜式民主的斗爭注定要失敗的話，那么他那更具廣泛意義的抗爭——對自己法律理念的維護，則取得了的勝利。即使是對美國法律只有粗淺認識的人也知道，馬歇爾的憲法理念曾經(jīng)主導(dǎo)了美國較高法院的法理觀。另外，馬歇爾的法庭判決使普通法與不斷擴張的市場經(jīng)濟相適應(yīng)，開辟了在實業(yè)前景之下的私法重塑之路。個人的行動自由和意志自由成為了法律的最終目的，恰如其成為了社會發(fā)展的最終目的一樣。法律成為征服這片新大陸的首要工具，也成為經(jīng)濟向社會各階層開放的首要手段。本段的總結(jié)似乎有些自相矛盾，馬歇爾可能曾經(jīng)是杰斐遜或杰克遜式民主的反對者，但同時，他的法律觀念為法律制度奠定了憲政的基石，從而以此在社會上創(chuàng)造了前所未有的機會和平等。

2.奧利弗·溫德爾·霍姆斯

歷史上較高法院所有聯(lián)法官當中，奧利弗·溫德爾·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，1841～1935)是具影響力的一位。前面談?wù)擇R歇爾的時候，我已經(jīng)引用過了霍姆斯的一句話，"如果選出一個人來代表美國法律，那么此人只能是約翰·馬歇爾。"其實，如果要選出代表美國法律的二號人物的話，大多數(shù)人會同意霍姆斯獲此殊榮，因為正是他訂立了現(xiàn)代法學(xué)的諸項議程?；裟匪共粌H在法律世界占據(jù)一席之地，同時他本身也成為了一個傳奇：在他的時代和他之后的歲月里，這位"來自奧林匹亞的北方佬"[ 即Yankee from Olympus，一部在美國長久暢銷的關(guān)于霍姆斯的傳記，作者Catherine Drinker Bowen。同名電影入選本書"十部最偉大的法律電影"名單。——譯者注

]，這位波士頓的貴族，產(chǎn)生的影響少有人能與之相比。毫不夸張地講，二十世紀美國聯(lián)邦較高法院所運用的理論中相當大的一部分得自霍姆斯的真?zhèn)鳌?/p>

霍姆斯在憲法領(lǐng)域內(nèi)的兩個偉大貢獻是司法克制理論和廣義的言論自由觀點。司法克制理論是霍姆斯的核心法律理念之一。霍姆斯一再強調(diào)，作為一個大法官，他并不關(guān)注那些受質(zhì)疑的立法議案的明智與否，原因就在于他認為解決經(jīng)濟和其他社會問題的法案，需要人民和他們選出的代表來決定，而非由法官來越俎代庖。

然而，在處理言論自由相關(guān)案件的時候，霍姆斯表達出的法律理念卻與其"司法克制"理念相矛盾。一戰(zhàn)之后，霍姆斯創(chuàng)立了"清晰且現(xiàn)實的危險"的判定標準;在這個概念下，除非某些言論真的具有某種威脅性，即存在著清晰的且現(xiàn)實的危險——該言論將導(dǎo)致立法機關(guān)有權(quán)防止的罪惡時，言論自由才能受到限制。

其實，霍姆斯的貢獻，遠不止這些法律理念。如同我前面所說，在引領(lǐng)美國司法走向全新時代的道路上，霍姆斯較之其他同仁貢獻最巨。霍姆斯認為，制定法律時，應(yīng)當有意地使其服務(wù)于那些最有利于社會的政策。本質(zhì)上來講，霍姆斯認為，法律應(yīng)當主動適應(yīng)社會的需求，而不能是以往教條的邏輯演繹?；裟匪沟乃痉w系中，法律是實用的工具，是使社會需求得到滿足的工具。

霍姆斯早已經(jīng)為法律思維設(shè)想了未來的道路，早在他的著作《普通法》(The Common Law，1881)一書中，霍姆斯就已聲明："法律的生命不是邏輯"，吹響了二十世紀法學(xué)前進的號角。如果法律反映了"時代的迫切需求"的話，那么，法律就應(yīng)當由這些需求來決定，而不是由任何理論教條決定。然而，在二十世紀初期，美國的大多數(shù)法官和律師并不遵行這一觀點，甚至在霍姆斯任聯(lián)邦較高法院大法官職務(wù)期間，其同僚中的多數(shù)也不認同。值得慶幸的是，霍姆斯的理論在其離世之后，深刻影響了二十世紀的美國。如果說，形式主義的法學(xué)理論統(tǒng)治了十九世紀的法律界，那么二十世紀最終成為了大法官霍姆斯的時代。

3.厄爾·沃倫

厄爾·沃倫，(Earl Warren，1891

～1974)擔任美國較高法院首法官期間，正是美國法律史上法律性格形成的第二階段;在此期間，美國國內(nèi)發(fā)生了一系列深刻變革，法律也同樣經(jīng)歷了類似的發(fā)展歷程。正是沃倫在此一時期社會進化的背景下領(lǐng)導(dǎo)了重構(gòu)美國法的運動。談到對美國法律的創(chuàng)新性深刻影響，只有約翰·馬歇爾任期能夠與沃倫時代相匹敵。

沃倫憑借其出色的領(lǐng)導(dǎo)才能和嫻熟的政治家技巧，成為馬歇爾之后最偉大的首法官。與沃倫共事的其他大法官們無不對其出色的領(lǐng)導(dǎo)能力贊賞有加，特別是他主持案件討論會時井井有條的風度教人記憶猶新。正如《華盛頓郵報》當時描寫的："沃倫從會議一開始就能依照自己預(yù)先設(shè)定的框架來駕馭案件要點的討論。"

在"布朗訴教育委員會案"(Brown v. Board of Education，1954)的及時次案情探討會上，沃倫提出了與種族劣等觀念相關(guān)的問題。他告訴大法官們，只有從黑人心中徹底清除種族劣等的陰影，才能解決種族隔離問題;因為種族隔離之所以能夠維持，正是有這類種族劣等觀念做基礎(chǔ)。深沉如法蘭克福特大法官這樣的學(xué)者，不會如此表述問題，但沃倫就是如此直接，他直奔人的價值這一終極性的討論。在沃倫這種路徑面前，法律界的那些雕蟲小技無論怎么看都是那么的不合時宜。

每個法律體系都內(nèi)含一對矛盾沖突：法律必須保持穩(wěn)定性，但又不能僵化。而平衡這兩者的任務(wù)，就落到了法官肩上。首法官沃倫堅定地主張法律當變，他致力于變革法律以使其適應(yīng)社會變化。沃倫反對司法克制，因為他認為，司法克制阻撓了較高法院充分發(fā)揮其憲政作用。

在沃倫看來，法院的功能是保障公平和正義，特別是其他政府分支未能做到的時候。如果由于政府失職而導(dǎo)致憲法無法實施，那法院必須對此有所作為;否則的話，憲法就是連根本條款都得不到執(zhí)行的一紙空文。"布朗案"中有關(guān)廢除種族隔離的決定，就是行政過程無力保障種族平等而引發(fā)的一個直接后果。在"布朗案"之前，政府的失職已經(jīng)使得憲法中關(guān)于保障非洲裔美國公民平等的條文變成了雞肋般的擺設(shè)。對于沃倫來說，由于多年來立法機關(guān)的不作為，法院的干預(yù)勢在必行，否則的話，那就是對公然褻瀆憲法和人類根本價值暴行的袖手旁觀。

公正和平等是沃倫大部分判決的基礎(chǔ)。對于這位首法官來說，涉憲案件相關(guān)的技術(shù)性議題，往往最終演變?yōu)橛嘘P(guān)公正的宏大主題討論。辯論過程中他經(jīng)常會問到一句話"但這公平嗎?"其對于公正的關(guān)注，從中可見一斑。如果沃倫得出某人被不公正對待的結(jié)論，那么此時他絕不會讓法規(guī)或者先例成為他為蒙屈者打抱不平的攔路虎。除了公正以外，平等的觀念對沃倫來說意義更甚。如果說有哪個重要主題反復(fù)出現(xiàn)在沃倫的判決之中，那就是法律面前人人平等的理念——種族的平等、公民之間的平等、貧富之間的平等、公訴人與被告的地位平等。他如此強烈地追求平等，其結(jié)果反而有點尷尬，因為有人說這是"法官們的革命"。然而，沃倫法院的一系列判決對平等權(quán)產(chǎn)生了前所未有的持續(xù)影響，如果沒有他的努力，當今美國社會種種追求平等權(quán)的運動或許根本無由開始。

作為一個法官，或許沃倫永遠沒有機會與那些經(jīng)歷幾代時間參與塑造盎格魯-美利堅法律結(jié)構(gòu)的先輩們平起平坐。但沃倫并不滿足于僅僅做一個普通法傳統(tǒng)的發(fā)言人。他是"結(jié)果導(dǎo)向型"法官的代表人物，他靈活運用手中權(quán)力來追求自己認定為正確的結(jié)果。他將司法發(fā)揮到了，在將公正和平等的理念播種到法律之土的過程中，對自己認定是正確的事，他從未猶豫過。

沃倫認為，原則比先例更具約束力。沃倫在任期間較高法院的幾項主要判決推翻了先前幾屆較高法院的裁決。往屆較高法院的那些先例，將施行憲政權(quán)利的任務(wù)交給行政分支，而事實上，這些部門往往執(zhí)行不力。在沃倫看來，情勢是在逼迫法庭作一個抉擇：要么遵循先例，要么維護正義。面臨選擇，首法官沃倫毫不猶豫地選擇了他認定正確的后者。

綜上所述，沃倫的地位不在于他的理念，而在于他的決斷。談及對美國法律的影響，較高法院法官席上，能出沃倫之右者實在寥寥。然而，業(yè)界也不乏對沃倫的批評，相較于他作為馬歇爾之后美國第二次偉大法律變革的杰出領(lǐng)袖功績，其在學(xué)術(shù)和司法技藝方面，就顯得不那么從容了。

4.約瑟夫·斯托里

32歲那年，約瑟芬·斯托里(Joseph Story，1779～1845)成為當時美國歷史上最年輕的大法官，同時也是較高法院歷屆法官中學(xué)識最淵博的學(xué)者。不僅如此，他還是一名業(yè)余詩人。他作過一首長詩《孤單的力量》(The Power of Solitude)并在一封信中稱此詩的創(chuàng)作是"閑暇時光中最甜蜜的勞動"。后來，斯托里對這首詩作了一些添改，與其他詩作一并發(fā)表出版。不過，如果你讀過斯托里兒子的傳記摘錄的話，你就會因為斯托里的棄文從法感到慶幸，而不會替文學(xué)界感到惋惜。顯然斯托里后來也感覺到自己在文學(xué)方面的天賦有限，不然，他應(yīng)該不會將他所能找到的自己詩作的復(fù)本全都付之一炬。

在馬歇爾的法院里，斯托里擁有首法官馬歇爾所不具備的法學(xué)知識。事實上，斯托里之學(xué)養(yǎng)確實深厚。馬歇爾曾說："在這里，斯托里兄弟……能詳述從《十二銅表法》(Twelve Tables)[ 古代羅馬成文法的開端，大約公元前449年公布。——譯者注

]到近期報告的法律案例。"斯托里癡迷于法理研究，他的長篇觀點陳述總是很博學(xué)，頻頻引用先判和之前學(xué)者的著作。

不特如此，斯托里本身也是法官和律師們所看重的重要作家。在他職業(yè)生涯即將結(jié)束之時，他共出版了九部專著(計十三卷次)，討論話題從憲法到商法，十分廣泛。這些學(xué)術(shù)成果證明了普通法在美國的成功，并給法院提供了的指導(dǎo)。

斯托里最著名的作品，當屬三卷本的《美國憲法評注》(Commentaries on the Constitution of the United States，1833)，書中文字重述了馬歇爾的憲政原則。斯托里在卷中通過逐條逐款的分析，證明馬歇爾的法律理論是"正確的"憲法學(xué)說。正是斯托里的這三卷本著作樹立了美國政府權(quán)力的國家主義形象，并為現(xiàn)在法律與新興經(jīng)濟力量的調(diào)和打下基礎(chǔ)。

在當時的美國較高法院，斯托里大法官是馬歇爾憲法學(xué)說的主要支持者，但不是馬歇爾的代言人或模仿者。如果說馬歇爾是早期美國公法的主要設(shè)計師，那么在私法領(lǐng)域中占據(jù)相應(yīng)席位的當屬馬歇爾法院中的斯托里。我們的商法和海事法律規(guī)則，很大程度上都依賴于斯托里的判決留下的先例。斯托里用他的主要法律理念，將信托法與英國發(fā)展起來的基本的公司法相結(jié)合，催生了現(xiàn)代企業(yè)法人制度，使公司企業(yè)處理事務(wù)時有據(jù)可循。在斯托里時代，法人企業(yè)已經(jīng)開始"快速發(fā)展，其擴展速度到了令人難以置信的程度"(引自詹姆斯·肯特)。毫無疑問，斯托里法律觀念在上述發(fā)展過程中起了至關(guān)重要的作用。斯托里允許公司如同個人那樣自由行動，這使公司能更好地適應(yīng)不斷擴張的經(jīng)濟的需求。

斯托里認為，經(jīng)濟進步需要制定一部"統(tǒng)一的"商法，使商業(yè)人士可以依賴。斯托里的一些重要思想促進了這樣一部法律的創(chuàng)建。根據(jù)公認的商業(yè)習慣和便宜原則，由聯(lián)邦法官們在無陪審團(斯托里認為商人"厭惡陪審團")干涉下制定的統(tǒng)一商法，體現(xiàn)了商業(yè)社會的需求。

斯托里是共和黨(杰弗遜派系)人，但他一般被看作是保守派法官的典范。不過，他的私法路徑——尤其是關(guān)系商業(yè)發(fā)展的法律——卻具有變革性質(zhì)。斯托里曾撰文寫道："顯然，法律必須主動適應(yīng)需求，必須體現(xiàn)時代精神。"這就是斯托里，而非任何其他的大法官，致力于奠定我們私法的普通法基礎(chǔ)，并使之適應(yīng)新國家的形勢。而且，在斯托里的努力之下，法律才可如此清晰地表達出來，以使法庭有能力將新規(guī)則運用到實際個案