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第二章 房地產抵押人資格與法律風險

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第二節 企業法人提供房地產抵押及相關法律風險

我國的法人分為非企業法人與企業法人。企業法人和非企業法人都具備法人的基本要素，但兩者有很大差別。就房地產抵押而言，企業法人可以作為抵押人，而非企業法人要視其有無經營性質再確定其擔保資格問題。

一、企業法人提供房地產抵押的主體資格問題

企業法人，是指具有符合國家法律規定的獨立財產、企業名稱、組織章程、組織機構、住所等法定條件，能夠獨立承擔民事責任，經主管機關核準登記取得法人資格的社會經濟組織。企業法人是以營利為目的，從事生產經營活動的經濟組織，包括依法取得法人資格的全民所有制企業、集體所有制企業、私營企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業?！睹穹ㄍ▌t》第36條規定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。”據此規定，企業法人的民事主體資格從成立時產生到法人終止時消滅。企業取得法人資格后至法人終止前，因其具有民事權利能力和民事行為能力，所以是適格的房地產抵押主體，可以提供房地產抵押進行融資活動。

二、分支機構提供房地產抵押及其法律風險

這里的分支機構，是指由企業法人投資設立、有固定經營場所、以自己名義直接對外從事經營活動、但不具有法人資格，其民事責任由其隸屬的企業法人承擔的經濟組織。企業法人的分支機構主要有兩種：一是沒有領取營業執照的分支機構;二是依法設立并領取營業執照的分支機構。

1.沒有領取營業執照的分支機構提供房地產抵押問題

1)這種分支機構因其不具有民事主體資格，其占用的財產不是自有財產而是其企業法人的財產，但若擅自將其占用的房地產為他人債務提供抵押，并與債權人訂立房地產抵押合同，因其不是抵押房地產的所有權人，故無法辦理登記使抵押權設立，在此情況下，分支機構的過錯責任應當由企業法人承擔。

2)這種分支機構已經得到其企業法人書面授權的，可以在授權范圍內提供房地產抵押，但超出授權范圍部分的抵押擔保無效。

3)企業法人將房地產登記在這種分支機構名下的，可將這種分支機構推定為該房地產所有權人。這種分支機構將其名下的房地產用于抵押的，應當認定為企業法人授權的有效擔保行為。2005年11月16日，《較高人民法院關于企業法人分支機構未經授權以登記在其名下的房地產為他人提供抵押擔保的效力應如何認定問題請示之答復》指出：“根據我國房地產法律關于登記確權規定之精神，企業法人的分支機構以登記在其名下的房地產為他人債權設定抵押，該抵押設定行為符合擔保法規定的抵押權生效條件的，人民法院應當認定有效。”

2.領取營業執照的分支機構提供房地產抵押問題

民事訴訟法》第48條規定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。”根據《較高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第52條規定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，其中包括依法設立并領取營業執照的法人的分支機構。根據上述規定，領取了營業執照的企業法人分支機構，雖然不具有法人資格，但可以作為民事訴訟的當事人參加訴訟。

這種分支機構是在法人授權范圍內依法從事經營活動的相對獨立的組織，其經營管理的財產是法人財產的一部分，其以授權占用的企業法人的房地產進行抵押的，應當直接認定有效。這種分支機構既然具有訴訟主體資格，如果在房地產抵押權糾紛案件中成為被告并敗訴的，人民法院就可以直接判決該分支機構承擔抵押責任。但因分支機構的房地產屬于企業法人的財產，故以分支機構的房地產承擔抵押責任，最終還是企業法人承擔抵押責任。

風險提示]

1.企業法人未取得法人資格或者法人資格已經消滅，不具有民事權利能力和民事行為能力，在此情況下與債權人訂立房地產抵押合同無效，由此造成債權人損失的，應當根據過錯情況依法承擔賠償責任。

2.不具有民事主體資格的分支機構，以占用企業法人的房地產提供抵押，企業法人不予追認的，抵押合同無效，在此情形下，分支機構的過錯責任應由其企業法人承擔;債權人明知其不具有民事主體資格而接受抵押的，也應承受相應的過錯責任。

3.企業法人授權分支機構以其占用房地產提供房地產抵押，分支機構超出授權范圍抵押的，除企業法人追認和構成表見外，超出部分無效，由此造成債權人損失的，由企業法人承擔責任;債權人有過錯的，自行承受相應損失。

4.企業職能部門提供房地產抵押。企業法人的職能部門如辦公室、財務科等，屬于企業法人的內部機構，既無獨立財產，又無獨立承擔民事責任的能力，所以，它們只能按照企業法人的指示開展業務活動，而不能以其名義為他人提供擔保?！稉７ń忉尅返?8條第1款規定：“企業法人的職能部門提供保障的，保障合同無效。債權人知道或者應當知道保障人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。”第2款規定：“債權人不知保障人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規定和第二十九條的規定處理。”基于職能部門提供保障無效的同樣理由，職能部門以其名義提供其企業法人的房地產為他人債務設立抵押，如在抵押合同上加蓋辦公室的印章或者財務部門的印章，該抵押合同無效;債權人接受職能部門提供的抵押，由此造成的損失由債權人自行承擔。

從實踐情況來看，職能部門通常都以企業法人名義與債權人訂立房地產抵押合同，并利用職務便利蓋上企業印章，這種行為對其企業法人具有很大的法律風險，主要理由是，這種蓋章行為在通常情況下都被認為是企業法人的直接行為或者被認為構成表見，不能免除公司法人疏于印章管理的過錯責任，由此訂立的房地產抵押合同對企業法人將直接產生法律效力。在此基礎上，職能部門繼續以企業法人的名義和印章辦理房地產抵押權登記的，抵押權設立，屆時，被擔保的債務人不能清償債務的，企業法人就將承擔抵押責任。債權人知道或者應當知道職能部門擅自與其訂立抵押合同的，該抵押合同屬無效，由此造成債權人損失的，應當根據債權人和企業法人過錯各自承擔相應的民事責任;債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。

這里附帶說明一下企業法人的印章問題。企業法人可以有多種印章，但用途和效力各不相同。如：公司章，是公司在工商部門登記備案的全稱印章，其特點是集體性，對外使用代表著公司的行為;法人章，是刻有單位法定代表人姓名的個人印鑒，對外使用具有一定的法律效力，如簽訂合同、出具委托書等;合同專用章，在簽訂合同時代表企業法人;財務專用章，在財務收支結算方面代表企業法人;辦公室印章，在辦理行政事務時代表企業法人。企業法人在對外訂立合同時只有使用公司章、法人章、合同專用章才具有法律效力。財務專用章、辦公室印章如果超越其使用范圍與他人訂立合同，不具有代表企業法人的法律效力。

5.不具有獨立法人資格的企業集團提供房地產抵押。根據《企業集團登記管理暫行規定》(工商企字[1998]第59號)第3條規定，企業集團是以資本為主要聯結紐帶的母子公司為主體，以集團章程為共同行為規范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業或機構共同組成的具有一定規模的企業法人聯合體。企業集團是由具有法人資格的母公司、子公司、參股公司等企業組成，但其本身屬于非法人經濟聯合體，不是獨立法人，即不具有獨立的民事權利能力和民事行為能力，不享有獨立的民事權利，不能獨立承擔民事義務。

當前，一些由民營企業組成的不具有獨立法人資格的企業集團(有的稱集團總部)，其企業主或大股東實際控制母公司、子公司，并利用企業集團的名義代替母公司、子公司實施經營管理，譬如，由企業集團與客戶訂立購銷合同，由企業集團出面融資等。在融資活動中，企業集團如果提供房地產抵押的，因其不具有獨立法人資格，故所訂立的抵押合同無效;企業集團提供母公司、子公司名下的房地產進行抵押，如果未取得母公司、子公司的委托授權，或者不構成表見的，是對具有獨立法人資格的母公司、子公司的侵權，故其抵押行為無效，由此造成母公司、子公司或債權人損失的，應當由行為人承擔相應的責任。

案例解析]

◎案情簡介

2012年5月17日，某某小額貸款公司(以下簡稱“小額貸款公司”)與彭某、蘇某某、張某某以及某某房地產開發有限公司(以下簡稱“公司”)下屬的某某分公司(以下簡稱“分公司”)簽訂了一份《房地產抵押擔保貸款合同》。該合同約定以下幾個主要內容：(1)彭某、蘇某某向小額貸款公司借款50萬元，年利率24.4%，貸款期限為5個月，自2012年5月17日至2012年10月13日;(2)分公司(公司法定代表人和分公司負責人同為白某某)自愿以其名下擁有的房地產以不轉移占有的方式抵押給小額貸款公司，為借款人的借款提供擔保，并承擔連帶責任保障;(3)保障人張某某(個體工商戶，某某廠業主)提供連帶責任保障。按照上述約定，各當事人在《房地產抵押擔保貸款合同》上簽名，其中，分公司在該合同上加蓋了負責人白某某的印鑒和分公司的印章，公司在該合同上加蓋了法定代表人白某某的印鑒。同日，分公司向小額貸款公司出具了擔保書，保障為借款人彭某、蘇某某的50萬元借款提供保障擔保，當彭某、蘇某某不能按期清償借款時，愿意代為清償，擔保書上加蓋了公司法定代表人、分公司負責人白某某的印鑒以及分公司的印章。張某某也于同日向小額貸款公司出具了擔保書，保障以其廠的全部資產為借款人彭某、蘇某某的借款提供連帶責任的保障擔保。分公司提供的房地產抵押未辦理登記。

2012年5月18日，小額貸款公司向彭某、蘇某某發放了50萬元貸款，并于貸款發放當日收取了12500元的利息。貸款到期后，彭某、蘇某某分五次共計償還小額貸款公司31250元，剩余貸款及利息未償還。

小額貸款公司提起訴訟，請求判令:1.被告彭某、蘇某某清償借款本金458258元及逾期息費、違約金、相關費用;2.被告公司、分公司承擔抵押責任和連帶保障責任;3.被告張某某承擔連帶保障責任。

被告公司、分公司辯稱:分公司與原告小額貸款公司簽訂《房地產抵押擔保貸款合同》后，雙方未辦理抵押登記，抵押權未設立，故原告要求公司、分公司承擔抵押擔保責任無法律依據;公司未授權分公司對外擔保，分公司不承擔保障責任，請求駁回原告對被告公司、分公司的訴訟請求。

◎法院判決

法院經審理認為：原告小額貸款公司與被告彭某、蘇某某、張某某、分公司簽訂的《房地產抵押擔保貸款合同》是雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，依法成立并生效，應受法律保護。原告依約向被告彭某、蘇某某發放貸款后，被告彭某、蘇某某作為借款人應按合同約定履行還本付息的義務。

關于分公司提供房地產抵押問題。原告小額貸款公司與被告分公司在《房地產抵押擔保貸款合同》中約定，分公司“自愿以其名下擁有的房地產以不轉移占有的方式抵押”，并有附件《抵押物清單》，該抵押合同成立并生效，但未辦理抵押登記，抵押權不能設立，被告分公司不承擔抵押責任。。

關于被告分公司是否承擔保障責任的問題。因被告公司法定代表人白某某與分公司的負責人系同一人，被告分公司與原告簽訂的《房地產抵押擔保貸款合同》及出具的擔保書上均加蓋了白某某的印鑒，可視為分公司對彭某、蘇某某的借款提供保障已經公司授權，保障合同成立并生效。擔保書記載分公司為借款人彭某、蘇某某的50萬元借款提供保障擔保，當彭某、蘇某某不能按期清償小額貸款公司的借款時，分公司愿意代為清償。根據《中華人民共和國擔保法》第十七條及時款的規定:“當事人在保障合同中約定，債務人不能履行債務時，由保障人承擔保障責任的，為一般保障。”被告分公司為一般保障的保障人。但擔保書保障的保障方式與《房地產抵押擔保貸款合同》約定的保障方式不一致，可視為雙方對保障方式約定不明確。根據《中華人民共和國擔保法》第十九條的規定:“當事人對保障方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保障承擔保障責任。”故被告分公司應按照連帶責任保障承擔保障責任?！斗康禺a抵押擔保貸款合同》及擔保書均未約定保障期間，根據《中華人民共和國擔保法》第二十六條的規定:“連帶責任保障的保障人與債權人未約定保障期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保障人承擔保障責任。在合同約定的保障期間和前款規定的保障期間，債權人未要求保障人承擔保障責任的，保障人免除保障責任。”被告分公司的保障期間應為借款人彭某、蘇某某還款期限屆滿之日起6個月，但原告未提供證據證明在該保障期間向被告分公司主張過保障責任，故免除被告分公司的保障責任。

關于被告公司是否承擔擔保責任的問題。被告分公司系公司依法設立并領取營業執照的分支機構，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條及《較高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條的規定，被告分公司可以作為獨立的訴訟主體參加本案訴訟，被告公司非《房地產抵押擔保貸款合同》的簽約人，也并非擔保書中的擔保人，故對原告對被告公司的訴訟請求不予支持。

綜上，法院在判決被告彭某、蘇某某償還本息的同時，駁回原告小額貸款公司對公司、分公司的訴訟請求。

◎律師評析

本案的爭議焦點之一是，公司和分公司是否承擔房地產抵押擔保責任和保障擔保責任的問題。

關于房地產抵押問題。分公司雖然是公司下屬的分支機構，不具有法人資格，但已依法設立并領取營業執照，具有訴訟主體資格。再者，《房地產抵押擔保貸款合同》中約定的抵押房地產登記在分公司的名下，并約定“自愿以其名下擁有的房地產以不轉移占有的方式抵押”，且該合同還附有《抵押物清單》。根據《較高人民法院關于企業法人分支機構未經授權為他人提供抵押擔保的效力應如何認定的請示》的答復之精神，企業法人的分支機構以登記在其名下的房地產為他人債權設定抵押，該抵押設定行為符合《擔保法》規定的抵押權生效條件的，應當認定有效。本案分公司即使未得到公司的授權，其與小額貸款公司訂立的房地產抵押合同也為有效，況且該合同上加蓋了公司法定代表人白某某的印鑒，可以推定公司授權分公司提供房地產抵押擔保。但涉案房地產抵押未登記，抵押權不能設立，故法院判決駁回小額貸款公司要求公司、分公司承擔抵押擔保責任的訴訟請求。

關于保障擔保問題。分公司在向小額貸款公司出具的擔保書中，保障為借款人彭某、蘇某某的借款提供保障擔保，該擔保書上還加蓋了公司法定代表人兼分公司負責人白某某的印鑒以及分公司的印章，該保障合同成立并應有效，但小額貸款公司在法定保障期間內未要求保障人公司和分公司承擔保障責任，依法應當免除分公司的保障責任，本案保障人張某某的保障責任也由于同樣的理由被免除。