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及時章刑事責(zé)任是否需要行為要件?

引

刑事責(zé)任是否需要行為要件?大多數(shù)的法律哲學(xué)家都認(rèn)為應(yīng)該如此，但筆者并不這么認(rèn)為。筆者從對該問題本身進行澄清開始，以論證自己的否定回答。如果筆者解釋該問題的努力是富有成效的，那么筆者希望刑事責(zé)任并不需要行為要件的觀點會變得更為清楚。然而，筆者的結(jié)論并不是要支持那些認(rèn)為刑法不具有原則性的批評理論家的觀點。參見Alan Norrie,Crime,Reason and History(London:Weidenfeld and Nicolson,1993).筆者也將論述那些支持行為要件的考量因素的觀點所提出的另一種不同原則——筆者將這種原則稱為控制要件。

筆者希望能夠證明控制要件優(yōu)于行為要件，從而有助于重構(gòu)和理解實體刑法。批評理論家有可能并不同意此觀點，他們會質(zhì)疑筆者所主張的原則的合理性和一致性。究竟控制要件是否會被認(rèn)為是合理的或者是否會被認(rèn)為是一致的，主要取決于兩種因素。及時，控制要件的含義必然被證明與刑法的一般性原理和法律原理相沖突。筆者從此點開始對控制要件進行評估，盡管還有其他大量的工作有待完成。第二，批判理論家必須解釋通過一致性和合理性他們究竟想要說明什么——據(jù)說刑法欠缺這兩個特征。而筆者并不想探求后面這個問題。相關(guān)的討論參見R A Duff，Principle and Contradiction in the Criminal Law;John Gardner,On the General Part of the Criminal Law in Duff (ed),Philosophy and Criminal Law(Cambridge: Cambridge University Press,1998).

在該部分內(nèi)容的及時部分，筆者將分析在評估刑事責(zé)任必須具有行為要件方面遇到的困難，同時討論刑事責(zé)任需要行為要件在區(qū)分道德責(zé)任和刑事責(zé)任的條件中所扮演的角色。筆者并沒有對刑事責(zé)任能力和刑事責(zé)任之間的聯(lián)系進行一般性的分析，而只是認(rèn)為前者是后者的必要條件。在第二部分中，筆者會澄清刑事責(zé)任需要行為要件的論點。第三部分中，筆者會檢視認(rèn)為刑事責(zé)任需要行為要件的原因，同時會主張這些論點實際上都是支持另一個不同的結(jié)論：刑事責(zé)任需要控制要件。在第四部分中，筆者會對控制要件進行闡述。在第五部分中，筆者會將行為要件和控制要件對狀態(tài)犯罪正當(dāng)性的影響進行對比：狀態(tài)犯罪主要是禁止某人是什么而不是禁止他或她做什么。在第六部分中，筆者將把行為要件的含義和針對思想犯罪正當(dāng)性的控制要件的含義進行對比：思想犯罪是禁止人們企圖想做什么。在這兩種語境中，控制要件至少看起來更優(yōu)于行為要件。在證成筆者的觀點的過程中，筆者經(jīng)常會參考米歇爾·摩爾(Michael Moore)的著述，米歇爾·摩爾對行為要件的研究是目前為止具有思想性和最精細的研究。Michael Moore,Act and Crime(Oxford:Clarendon Press,1993).

一、行為要件及道德責(zé)任和刑事責(zé)任之間所謂的區(qū)別

當(dāng)代刑法典似乎清楚地規(guī)定，刑事責(zé)任必須具備行為要件。或者是本應(yīng)實施某種行為的不作為。《模范刑法典》的Sec201(1)就是這種代表。該條規(guī)定："行為人的責(zé)任取決于實施了某個行為，且該行為包括自愿的作為和本應(yīng)履行某種作為而沒有履行的不作為，否則行為人就是無罪的。"因此，如果有一些刑罰理論家不同意這個問題，大家當(dāng)然會感到吃驚。究竟應(yīng)該如何解釋這種長期存在的異議?解釋可能會有很多，但筆者僅僅討論其中的兩種。對此，還可以進行另外的解釋。例如，學(xué)者之所以對施加刑事責(zé)任是否必須具備行為要件存在很大分歧，是因為他們并不確定由法律施加的非難是否屬于刑事責(zé)任。如果由法律施加的責(zé)難并不需要行為要件，那么對于這些非難是否屬于刑罰也存在爭議。因此，學(xué)者在刑事責(zé)任是否具備行為要件的問題，會有分歧。實際上，判斷某種法律非難是不是施加刑事責(zé)任是非常困難的。例如，參見FlemingvNestor,80 SCt 1367(1960).在該案件中，法院在終止了先前作為共產(chǎn)黨員而享有社會保障利益的規(guī)范是否施加了刑罰的問題上，發(fā)生了分歧。相關(guān)的最近研究，參見AustinvUS,113SCt2801(1993).在該案件中，對民事沒收是否相當(dāng)于刑罰的情況進行了討論。這兩種不同的解釋，還是被理解為他們在最初問題上強調(diào)的要點不同。及時個解釋的焦點主要闡述判斷刑事責(zé)任是否必須具備行為要件所遇到的難題;第二個解釋的焦點是解決判斷刑事責(zé)任是否具備行為所遇到的困難。縱觀該部分的大部分內(nèi)容，筆者的分析焦點專注于后一種解釋中的不確定性(人們對此知之甚少)。刑事責(zé)任需要行為要件的論點，很難被解釋和適用，這是出人意料的。然而，首先，對前一個解釋做出簡要的評論，同時對該解釋在道德和刑事責(zé)任條件對比中所扮演的角色進行簡要的評論，這將對問題的論述非常有幫助。

學(xué)者對確定刑事責(zé)任是否需要行為要件的及時個一般性解釋之所以會產(chǎn)生爭議，主要在于學(xué)者對于行為的性質(zhì)理解不同。什么是行為?在本章中，筆者交替地使用了"action"和"act"。一些哲學(xué)家區(qū)分了action和act。例如，參見Eric DArcy,Human Acts(Oxford:Clarendon Press,1963)6-7.哲學(xué)家提出了很多不同的概念。可以收集到很多關(guān)于行為理論的選集。對于非常有用的剛出版的與行為理論有關(guān)的參考書目，參見Jonathan Bennett,The Act Itself (Oxford:Clarendon Press,1995).共識的缺乏增加了關(guān)于刑事責(zé)任是否需要行為要件的不確定性。根據(jù)一種行為的定義，刑事責(zé)任是需要行為的，但是根據(jù)另一個不同的行為定義，刑事責(zé)任可能就無需行為。因此，如果我們不能對行為的概念達成特定的共識，這種爭議就會持續(xù)。如果是這樣，我們就沒有理由堅持認(rèn)為在可預(yù)見的未來這個問題會得到很好的解決。

然而，如何解決刑事責(zé)任是否需要行為要件這一問題的前景，可能仍然黯淡無光。學(xué)者不僅在行為的性質(zhì)上無法達成一致，而且在確定行為性質(zhì)應(yīng)該優(yōu)先適用何種標(biāo)準(zhǔn)上，也無法達成一致。學(xué)者關(guān)于這些標(biāo)準(zhǔn)的分歧，在法哲學(xué)上是更為廣闊、更為基本的具有分歧的問題。這一分歧主要是關(guān)于分析哲學(xué)與一般法學(xué)及具體刑法學(xué)的關(guān)系問題。正如筆者理解的那樣，這一分歧是關(guān)于筆者所稱的將刑法和道德相融合的趨勢的優(yōu)點與缺點的問題。

那些努力地將刑法和道德哲學(xué)相聯(lián)系的學(xué)者，試圖找到施加刑事責(zé)任的條件，并且主要是通過對各種各樣概念進行具哲學(xué)特色的分析手段實現(xiàn)。道德哲學(xué)和刑法具有同樣的術(shù)語。刑法中的部分概念受到道德哲學(xué)家的廣泛關(guān)注，這些概念主要包括行為、意圖、因果關(guān)系、自愿性、寬恕事由、正當(dāng)化事由、可譴責(zé)性和該當(dāng)性。法學(xué)理論家可能借鑒針對這些概念的哲學(xué)分析，來尋找刑事責(zé)任的條件。特別是道德哲學(xué)家對行為的認(rèn)定，會被法學(xué)理論家援引，從而幫助理解刑法中的行為要件。"在相關(guān)的語言社區(qū)中的用語，是對這些概念有效性分析的最終標(biāo)準(zhǔn)。"即使"法官或立法者可能……規(guī)定或者采用……不符合哲學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的含義。"參見Nicola Lacey,Contingency,Coherence,and Conceptualism,in R A Duff(ed), Philosophy and Criminal Law(Cambridge: Cambridge University Press,1998)14.當(dāng)然，刑法會使用特殊的行為概念，這個概念不同于哲學(xué)家所解釋的行為。但是，為什么要說刑事責(zé)任所要求的"行為"的概念，不同于道德哲學(xué)家提出的行為概念，而不是承認(rèn)刑法根本就不需要行為要件?簡言之，為什么認(rèn)為刑事責(zé)任所要求的"責(zé)任"概念，不同于道德哲學(xué)家提出的責(zé)任概念，而不是承認(rèn)刑法根本就不要求責(zé)任?

盡管刑法和道德哲學(xué)相融合看起來非常合理且有吸引力，但大多數(shù)學(xué)者抵制將刑法和道德哲學(xué)相融合。他們通過區(qū)分道德責(zé)任和刑事責(zé)任，從而認(rèn)為哲學(xué)分析與我們對法律概念的理解并沒有特別的聯(lián)系。對這種立場進行反對的既有哲學(xué)家，也有法學(xué)家。對使用哲學(xué)方法解決社會和政治問題所做出的保留分析，請參見Richard Posners essay "What Are Philosophers Good For?"in his Overcoming Law(Cambridge,Mass:Harvard University Press,1995)444-467.為什么我們要勉強地使用哲學(xué)分析來幫助理解法學(xué)術(shù)語?盡管會得出很多可能的答案當(dāng)然，經(jīng)常援引的對此觀點進行質(zhì)疑的觀點強調(diào)，法律有一系列特定的目的或者目標(biāo)，這些特定的目的或者目標(biāo)限制了哲學(xué)分析方法的適用。例如，下文中伯納德·威廉姆斯(Bernard Williams)的評論，就表達了其認(rèn)為刑罰語境下，不應(yīng)使用哲學(xué)中的與行為相關(guān)的概念：

"我們好還是針對刑法做出一些區(qū)分和必要的結(jié)論，從而說明我們能夠為刑法構(gòu)建理論。這至少可以說明刑法中的行為理論和行為概念與哲學(xué)意義上的行為有所不同。從反思的角度分析，很明顯在一些領(lǐng)域中，這種觀點是正確的。畢竟，刑法有特殊的目的和目標(biāo)，并且那些用來描述人行為的要件，不可能與那些獨立存在的特殊目的相一致。我們沒有理由認(rèn)為，不需要考慮刑法中的特殊要件，我們使用的各種不同理論和概念就事先已經(jīng)為刑法準(zhǔn)備其所需要的一切東西。"參見Bernard Williams,The Actus Reus of DrCaligari,142 University of Pennsylvania Law Review (1994)1661、1661-1662.

威廉姆斯并沒有特殊分析被聲稱是激勵行為哲學(xué)家構(gòu)架他們關(guān)于行為理論的特殊功能和目標(biāo)，他也沒有詳細認(rèn)定刑法具有的限制適用哲學(xué)分析的"特殊目標(biāo)、目的和要件"。但是，威廉姆斯認(rèn)為刑法具有特殊目的和目標(biāo)的觀點，是為大家所熟悉的。，但是值得注意的是，行為要件在否定將刑法和道德哲學(xué)相融合中扮演著核心的角色。更具體分析，在區(qū)分道德和刑事責(zé)任要件之時，往往會援引行為要件作為理由。刑事責(zé)任通常認(rèn)為必須具備行為要件，而道德責(zé)任并不需要行為要件。羅琳·鉑金斯(Rollin Perkins)闡述了這一觀點，其內(nèi)容如下："在倫理學(xué)領(lǐng)域，正如教會的教導(dǎo)，罪行僅僅取決于主觀心理狀態(tài)……但是，如果有過錯的主觀狀態(tài)并沒有產(chǎn)生具有社會危害性的結(jié)果，那么就并不存在刑事責(zé)任。"Rollin Perkins and Roland Boyce,Criminal Law(Mineola,NY:Foundation Press,3d ed,1982)830.同樣的，W赫切爾(W Hitchler)認(rèn)為："一項物理行為是責(zé)任必備構(gòu)成要件之一，這就使法律責(zé)任與……倫理原則和道德哲學(xué)有了區(qū)別。對于倫理原則和道德哲學(xué)，只要具備主觀因素就足以構(gòu)成罪責(zé)。道德規(guī)范的表述形式是`應(yīng)該是這樣`，而不是`必須這樣做`的形式。"W Hitchler,The Physical Element of Crime,39 Dickenson Law Review(1934)96,96.如果該主張是正確的，會被認(rèn)為是對法律和道德哲學(xué)相融合的破壞。

但是，這種主張是否正確?實際上，這種主張涵蓋了兩種不同的爭點：及時個爭點是關(guān)于刑事責(zé)任，并且認(rèn)為刑事責(zé)任的施加必須具備行為要件;第二個爭點是關(guān)于道德責(zé)任，并且認(rèn)為道德責(zé)任的成立不需要行為要件。假設(shè)我們認(rèn)為及時個爭點是正確的，即刑事責(zé)任的施加必須具備行為要件，那么第二個爭點是否就是正確的?道德責(zé)任的施加是否就不需要行為要件?如果道德責(zé)任的施加也必須具備行為要件，那么這些理論家認(rèn)為他們已經(jīng)找到了區(qū)分刑事責(zé)任和道德責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)的觀點，就是錯誤的。

道德責(zé)任的施加無需行為要件的主張，通常被鼓吹為一個重要的智慧，因為它揭露了道德和刑法理論的不同結(jié)構(gòu)中具有深層次意義的重要區(qū)別。然而如果我們進一步思考，就會發(fā)現(xiàn)該主張最終并非那么有趣，也并沒有對刑法和道德哲學(xué)的融合產(chǎn)生危害。和刑法評價的范疇相比，沒有人會懷疑道德理論有更大的評價范疇。這些例子就是道德哲學(xué)家會致力于評價行為、意圖、動機、努力、情感、人類、性格、性情和思想，甚至所有可能的世界。一位法學(xué)理論家最近提出了這種主張，即:"道德不法的性質(zhì)，取決于行為"，而不是"取決于其他可能的對象"，例如不是取決于動機和意圖。然而，如果該學(xué)者認(rèn)為，道德哲學(xué)家認(rèn)為是任何事物的狀態(tài)而不是行為具有不法性的觀點是不合邏輯、荒謬或者是具有誤導(dǎo)性的，那么該學(xué)者的觀點就是錯誤的。參見Heidi M Hurd,What in the World Is wrong?5 Journal of Contemporary Legal Issues(1994)157、160.很明顯，一般的法律和具體的刑法，都不能評價這些多式多樣的對象中的每一個。換言之，道德哲學(xué)和刑法相比，具有更為廣闊的范圍。為什么道德哲學(xué)的范圍和刑法的范圍是如此不同，以至于引起了很多困惑，而且這使那些贊成將刑法和道德哲學(xué)融合在一起的學(xué)者必須進行解釋。例如，一個人可為他或者她的性格負(fù)道德上的責(zé)任，但為什么對性格負(fù)刑事責(zé)任會被認(rèn)為不具有正當(dāng)性而被否決?此外，道德哲學(xué)具有更廣泛的范疇幾乎不會被質(zhì)疑。當(dāng)然，行為要件把道德哲學(xué)和刑法進行區(qū)分，也主要是為了對這種事實進行提醒。

然而，行為是道德進行衡量的對象之一——即使很多類型的不作為，也是道德衡量的對象。道德哲學(xué)中，用以衡量行為的部分被稱為行為道德。行為道德學(xué)派本身(至少)有兩派。及時派對行為進行評價的目的是為了事先指導(dǎo)行為。這一派強調(diào)的問題是：人們應(yīng)該實施哪些行為?第二派認(rèn)為對行為進行評價，是為了事后判斷行為。這一派強調(diào)的問題是：人們實施的行為是正確的還是錯誤的?行為道德這兩個分支之間的關(guān)系，是非常復(fù)雜且富有爭議的。行為道德和評價其他對象的道德哲學(xué)之間的關(guān)系是具有爭議的。特別是，道德評價的對象可能是主要的和基礎(chǔ)的，或者是能被還原為另一種對象的事物，或者是和其他被評價的對象共同處于非常復(fù)雜的聯(lián)系中的事物。這些問題中的一部分問題，已被斯蒂文·哈德遜(Stephen Hudson)討論過，參見Stephen Hudson,Human Character and Morality：Reflections from the History of Ideas(Boston:Routledge&Kegan Paul,1986).但是，這些重要的推測并不會挑戰(zhàn)這一核心：有一部分道德在評價行為。赫切爾錯誤地認(rèn)為"道德規(guī)則"必須以"應(yīng)是這樣"的形式進行表達，而不是以"這樣做"的形式進行表達。但是，赫切爾是否真的認(rèn)為，"某人不應(yīng)該這樣做"的形式表達出來的規(guī)則，就不可能是道德規(guī)則?赫切爾的觀點具有顛覆性，而且會產(chǎn)生不為人們所接受的結(jié)果——根據(jù)刑法做出的判斷和道德評價無關(guān)，因為道德和法律是相互排斥的。

沒有行為，就沒有評估對象。但在行為道德中，這種必須具備行為要件的主張似乎是多余的。從定義分析，即使欠缺行為要件，道德評價仍然涉及道德哲學(xué)中的不同于行為道德的部分。因此，刑事責(zé)任必須具備行為要件的主張，至少并不能將刑法與道德哲學(xué)中的某些部分區(qū)分開。因此，這種觀點可能會對刑法與道德哲學(xué)中的不會評價行為的部分進行區(qū)分，但是，這種觀點僅僅注意到不評價行為的道德哲學(xué)之部分不需要行為要件，算不上是重要的智慧。即使刑法確實需要行為要件，這一事實也不能把刑事責(zé)任所需要的條件從行為道德中區(qū)分出來。

盡管筆者也贊同將刑法和道德哲學(xué)相融合的一般理論，但在下文中，筆者并不會采用關(guān)于行為的形而上學(xué)的概念以回答筆者所提出的刑事責(zé)任是否需要行為要件之問題。筆者的原因非常簡單，任何依賴于具體的關(guān)于行為概念的答案，都一定會引起爭議正如一個評論家所分析的："在公共領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)盡力避免使用形而上學(xué)的行為概念，這不是權(quán)宜之計，而是大家所希望的。高度的形而上學(xué)，包括行為的形而上學(xué)，在一個民主體制中，公民是不會認(rèn)可的。"參見Samuel Freeman,Criminal Liability and the Duty to Aid the Distressed,142 University of Pennsylvania Law Review(1994)1455,1455.，并且會將注意力從這些實質(zhì)問題上轉(zhuǎn)向適用該概念的原因之上。回應(yīng)米歇爾·摩爾(Michael Moore)的研究確定了這種懷疑。值得注意的是，大多數(shù)摩爾的批評者都攻擊了摩爾的哲學(xué)行為論——特別是他的形而上學(xué)的現(xiàn)實主義行為觀，但對根據(jù)摩爾的行為概念，施加刑事責(zé)任是否必須具備行為要件卻沒有多少論述。參見Michael Moore,The Symposium on Act and Crime，142 University of Pennsylvania Law Review(1994)1443-1840.筆者希望具哲理性的行為論，能夠?qū)Ρ蛔C明的問題有幫助，而且能闡明此法律分析之目的。然而，為了回答即將面臨的問題，現(xiàn)在我們并不需要對此論點進行闡釋。筆者相信，如果對行為的性質(zhì)缺乏共識，那么就會引起刑事責(zé)任是否需要行為要件的分歧。眾所周知，哲學(xué)上行為概念定義具有不確定性，根據(jù)某個令人信奉的行為概念，刑事責(zé)任需要行為要件，然而根據(jù)另一個被人認(rèn)可的行為概念，刑事責(zé)任不需要行為要件。因此，要判斷刑事責(zé)任是否需要行為要件，學(xué)者就必須在行為的各種概念中做出選擇。筆者并不否認(rèn)存在這種情況。筆者認(rèn)為通過檢驗?zāi)切├硇匀硕疾粫袪幾h的關(guān)于是否實施了某項行為的案件，能增進我們對此問題的認(rèn)識。任何令人信服的哲學(xué)上的行為論，都必須符合刑法的低限制原則。根據(jù)此原理，刑事責(zé)任必須具備行為要件的論題無論是真是假，都能獲得充分的理由。

筆者認(rèn)為，行為本質(zhì)的形式主義的困惑，僅僅是行為要件持續(xù)具有爭議的部分原因。在這一部分的論述中，筆者將特別關(guān)注那些相對而言還不為人知的爭議——刑事責(zé)任是否需要行為要件爭議到底意味著什么的不確定性所導(dǎo)致的爭議。筆者認(rèn)為學(xué)者對于行為本質(zhì)的理解還有所欠缺，正是這種模糊性概念選擇才導(dǎo)致對刑事責(zé)任是否需要行為要件的判斷出現(xiàn)分歧。

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