在利益衡量論的體系建構中,異質利益(不同性質的利益)之間如何衡量?似乎存在著公度性(通約性)難題。它涉及不同利益之間衡量的可能性,是建構利益衡量理論必須面對的基礎性問題。作者認為,異質利益衡量的實質是相符性(匹配性)問題,而不是公度性(通約性)問題。作者將這一問題的詳細研究增為本書第五章,使利益衡量理論的體系更為完善。
梁上上 浙江新昌人,主要研究民商法學、法律方法論。
現為清華大學法學教授,博士生導師;兼任中國商法學研究會常務理事。
在《法學研究》《中國法學》等刊物上發表多篇。代表性論文有:《利益的層次結構和利益衡量的展開》《物權法定主義:在自由與強制之間》《論商譽與商譽權》等;代表性專著有:《論股東表決權--以公司控制權爭奪為中心展開》《圖解新公司法》等。
曾獲得"全國百篇博士論文獎";科研成果獲得獎勵1次、省部級一等獎1次、二等獎2次、三等獎2次。2008年入選教育部"新世紀人才計劃";2010年浙江省"151人才工程"及時層次;2011年入選浙江省"錢江人才計劃"。
上篇源流
及時章概念法學
一、法國的概念法學
二、德國的概念法學
三、概念法學的主要特征
第二章利益衡量的興起
一、德國的利益法學派:對概念法學的批判
(一)耶林的目的法學對概念法學的批判
(二)赫克為代表的利益法學對概念法學的批判
二、美國龐德的利益法學
(一)社會工程與法律利益
(二)利益學說與利益綱目
(三)利益衡量與價值判斷
(四)法律漏洞與非依法裁判
三、日本的利益衡量論
(一)加藤一郎的利益衡量論
(二)星野英一的利益考量論
四、對利益衡量的簡要評論
中篇重構
第三章利益衡量的必然
一、法律存在漏洞
(一)法律漏洞的原因
(二)法律漏洞的類型
二、司法性立法
(一)立法機構:由單一走向多元
(二)法官職權變異:司法性立法
三、法律適用:從三段論到三角論
四、利益衡量的價值
(一)赫克的侄女繼承案
(二)加藤一郎的飛機事故案
(三)利益衡量與法律漏洞填補方法的關系
五、結語
第四章異質利益衡量的可能
一、問題的緣起:異質利益衡量的公度性難題
二、異質利益衡量的求解路徑:從抽象命題到具體情境
(一)異質利益衡量需要澄清的誤解
(二)求解難題的兩種路徑
(三)求解難題的路徑轉換:從抽象命題到具體案件
(四)小結:異質利益衡量的公度性難題存在求解路徑
三、異質利益衡量的價值基礎:存在基本的社會共識
(一)基本價值的社會共識
(二)利益位階的社會共識
(三)行為規范的社會共識
(四)小結:利益衡量需要的是社會共識,不是公度性
四、異質利益衡量的規則基礎:存在具體的制度共識
(一)法律制度允許以公度性為基礎的利益衡量
(二)法律制度不允許以公度性為基礎的利益衡量
(三)小結:利益衡量需要的是制度共識,不是公度性
五、異質利益衡量的程序:優勢利益的制度性選擇機制
(一)訴訟程序是異質利益的選擇機制
(二)當事人之間的利益表達與利益競爭機制
(三)法官的利益選擇機制
(四)裁判文書中的利益衡量披露機制
(五)小結:程序為利益衡量提供制度理性
六、結論:異質利益衡量的公度性難題是可解的
第五章利益衡量的重構:基于利益的層次結構
一、利益衡量可能導致恣意:以加藤一郎的“駢居妻”為例
二、利益的層次結構
(一)利益及其層次結構
(二)利益層次結構的術語解釋
(三)利益層次結構的法理再解析
三、利益層次結構的生成
(一)利益層次結構的生成
(二)當事人利益與制度利益的關系
(三)制度利益與社會變遷
四、利益衡量的展開:法律適用中的利益衡量
(一)制度利益無缺陷時的衡量:以“姘居妻”案為例
(二)制度利益存在缺陷時的衡量:以“玻璃幕墻”事件為例
(三)制度利益違背社會公共利益時的衡量:以醫療事故
為例
五、結語
下篇闡釋
第六章制度利益的衡量
一、制度利益的解構與鋪陳
(一)制度利益的性格
(二)制度利益的解構:類型化與利益細分
(三)制度利益的鋪陳
(四)小結:制度利益可分兩步驟剖析
二、制度利益衡量的規則
(一)制度利益衡量的基準:應當與社會公共利益相協調
(二)制度利益衡量的三大支撐
三、制度利益衡量的動態性功能:牽引法律制度演進的內在
動力
(一)制度利益衡量推動現存法律制度向前進化
(二)制度利益衡量與法律制度創設的關系
四、制度利益衡量的靜態性功能:判斷法律制度效力的實質
準據
(一)違憲審查的實質是制度利益衡量
(二)比例原則是制度利益衡量的另一種表達
五、結語
第七章利益衡量的界碑
一、利益衡量的濫用及其原因
二、利益衡量濫用的主要樣態
(一)因缺少對利益結構的整體衡量而導致的濫用
(二)因超越利益衡量的邊界而導致的濫用
三、利益衡量的界碑與法律制度的選擇
(一)利益衡量的基礎:權利存在于法律制度中
(二)利益衡量的界碑與法律制度的選擇
(三)小結
四、利益衡量的具體界碑
(一)“法外空間”不應進行利益衡量
(二)應在妥當的法律制度中進行利益衡量
(三)應在同一法律關系中進行利益衡量
(四)妥當的文義存在于法律制度中
(五)選擇妥當的法律規范作為衡量的依據
(六)法律救濟不能的案件不應進行利益衡量
五、結論:利益衡量存在界碑
結論
附錄利益衡量的經典裁判文書
判決書一北大方正公司案
判決書二重慶索特鹽化公司案
參考文獻
后記
本書及時版于2013年出版。在重印之際,結合近期研究,做了修訂。
在利益衡量的理論建構中,異質利益(不同性質的利益)之間如何衡量?似乎存在著公度性(通約性)難題。它涉及不同利益之間衡量的可能性,是建構利益衡量理論必須面對的基礎性問題。但我認為,異質利益衡量的實質是相符性(匹配性)問題,而不是公度性(通約性)問題。我將這一問題的詳細研究增為本書第四章,使利益衡量理論的基礎更為扎實,體系更為完善。同時,我對本書的結構做了整理,使其脈絡更加清晰。此外,刪除了原版"附錄一 利益衡量的典型案例研究",并修訂了原版中的個別文字。
利益衡量論》總算寫完了,好像走過漫漫長路終于可以坐下休息了,我感到輕松了許多。對于利益衡量,我已經花費了很多時間與精力,邊寫邊思考,邊思考邊寫,她已經陪伴我度過了近20個春夏秋冬。
最早接觸到利益衡量理論是在中國社會科學院研究生院的課堂上。那時,梁慧星老師利用在黨校學習的間隙,給我們講民法解釋學的一些問題。利益衡量是其中之一,它深深吸引了我,成為我持續研究的課題。在這期間,我認真讀了梁老師的專著《民法解釋學》,以及他的關于利益衡量的一些文章,還讀了他翻譯的日本東京大學教授加藤一郎的論文《民法的解釋與利益衡量》。就加藤的論文而言,我讀后頗受啟發,獲益良多,認為該方法可以在我國的司法實踐中加以應用,能夠解決許多法律上的難題。但是,該利益衡量方法并不,過于講究實質的價值判斷也存在一些問題,特別是缺少約束機制,容易導致利益衡量的恣意。當時,我很快就寫出了8000字左右的初稿,但是這一稿子還不夠成熟,就擱置了下來,但一直沒有停止對這一問題的思考。
1997年7月研究生畢業后,我回到了母校杭州大學法律系任教,繼續思考這一問題,對已經擱置很久的初稿進行不斷地修改、補充與完善,到2000年年底終于定稿,以《利益的層次結構與利益衡量的展開--兼評加藤一郎的利益衡量理論》為題發表于《法學研究》2002年第1期。該文20000多字,提出了我自己的利益衡量思想--利益衡量的層次結構的理論。這也是本書的核心思想。該文發表后,獲得了較高的評價,在法學理論界的許多學者(特別是法學方法論學者)對該文展開了詳細研究,例如浙江大學陳林林博士、山東大學鄭金虎博士都把它作為博士學位論文的一部分加以研究。同樣,在民商法學界等學科也獲得了較為廣泛的影響與較高的評價。這給我很大的信心與鼓勵。
但我很快發現,隨著利益衡量在實踐中的流行,也逐漸暴露出一些濫用該方法的問題。于是,我收集資料做進一步思考,寫成了《利益衡量的界碑》一文,并發表于《政法論壇》2006年第5期。該文提出了利益衡量的六大具體界碑,試圖防止人們濫用利益衡量方法。制度利益是利益衡量的層次結構理論中的核心問題,隨著時間的推移,我體會到2002年的論文對此表達得不夠詳細、充分,有進一步深入研究的必要,把它更清晰地展現出來。但是,由于我國這方面的判例較少,研究進展緩慢。2008年9月~2010年6月,我在美國
哥倫比亞大學(Columbia University)做訪問學者,驚喜地發現美國這方面的案例很多,已經積累了較為豐富的經驗。回國后,一邊思考一邊寫作,完成了《制度利益衡量的邏輯》一文,并發表于《中國法學》2012年第4期。這樣,我自己的關于利益衡量的觀點基本完整了。
其實,早在2007年,法律出版社的編輯高山先生曾經來到杭州,在辦公室與我作了深入的交流,他希望我在法律出版社出一本書。當時,我就與高老師提到,想就"利益衡量"為主題出一本論文集。高老師認為,這一主題很好,但不能是論文集,應該有自己的理論體系。我對此深表認同,也成為我的情結,一直思考如何架構出該書的理論框架。隨著這3篇論文的陸續發表,研究工作的不斷進展,著作的基本架構也慢慢地浮出水面了。
說實話,到2011年9月之前,我對利益衡量的知識主要還是來源于日本學者加藤一郎,以及訪美期間所收集的一些判例。可能恰恰是自己知識儲備的不足,腦袋中有更多的留白或者說更少的條條框框,再加上少年氣盛,才使我有機會得以提出屬于自己的利益衡量理論。于2011年9月決定開始寫書后,才開始認真研究德國耶林、赫克與美國龐德等學者的論述。通過對他們的研究,我進一步認識到:利益衡量理論源遠流長,它是從反對概念法學的基礎上興起的,需要經由概念法學,才能超越概念法學。只有經由概念法學,才能發展利益法學。為此,我需要把時間維度拉長,從概念法學開始寫起,對德國、美國、日本等國的利益法學代表人物的法學思想進行研究,匯集到我自己的利益衡量理論中來。這樣,就形成了本書的完整體系了。當然,本書的核心思想依然是我在2002年發表在《法學研究》的論文。我雖然在本書中對利益衡量的基本理論問題都做了回答,但是可能還有一些問題值得進一步思考,不過這已經屬于以后的工作內容了。
我在"附錄一"中收入了三則典型案例分析,借此可以說明利益衡量在法律適用中的重要性,也試圖展示如何進行利益衡量的具體步驟與方法。"附錄"全文收錄了較高人民法院孔祥俊法官與陳現杰法官的兩例經典裁判文書,原原本本地呈現出法院裁判中的有關利益衡量的精彩裁判思路,具有示范意義。
本想在附錄中加入我與貝金欣合作的論文《抵押物轉讓中的利益衡量與制度設計》(發表于《法學研究》2005年第4期),以體現"利益衡量與制度設計"這一立法論上的主題。這是因為,雖然利益衡量理論主要應用于"法律適用"之中,但是該理論在"法律制度設計"之中同樣重要,或者說利益衡量在立法論上也同樣重要。"立法"與"法律適用"本來就是首尾相連、緊密相關的。我早在2002年的論文中也已經分析過這一問題。而且,該文觀點與附錄中收錄的較高人民法院2009年的一則經典判決的結論是一致的,可以互為呼應。這種理論與實踐的互動也是具有重要意義的。但考慮本書主題的統一性與單純性,以及陳現杰法官的判決書已經把裁判思路分析得極為出色,沒有必要再多說什么,決定放棄收錄該文。讀者如果把該文與陳現杰法官的判決書對比閱讀,相信會取得更好效果。
祝您閱讀愉快。
利益衡量論》一書,不僅介紹了司法裁判中利益衡量理論的起源與發展,更為重要的是該書關于利益層次結構的體系性構建。該體系中,通過分析當事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益的層次結構,從而選擇如何解釋與適用法律,可以在司法裁判中避免傳統利益衡量理論所造成的主觀恣意。
——中國社會科學院學部委員、民法學教授、博士生導師 梁慧星
利益法學方法的進展,見諸于我國學者梁上上的《利益的層次結構和利益衡量的展開》一文,以及德國法哲學和公法學家阿列克希(R.Alexy)的《基本權利理論》之中。前者將利益綱目和利益關系進一步具體化和形象化,以期像“讀圖表”那樣為法官判決提供指引;后者則運用數理思維,希望通過科學計量的方法,來回答價值評判和利益衡量的客觀性問題。這兩種衡量方法所依托的形象思維和數理思維,也體現了東西方文化在思維模式上的風格和差異。
——浙江大學法理學教授、博士生導師 陳林林
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梁老師的利益衡量論偏向理論性,需要對部門法有了解,且閱讀過大量判例,讀此書才更有收獲。
書不是很厚,全面了解利益衡量問題的參考書,內容不錯!