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第三章 房地產合作開發

綜述：合作開發房地產糾紛常見法律問題及司法處理原則

合作開發房地產，是指一方當事人以土地使用權作為出資形式，另一方投入資金并組織施工，雙方共同在國有土地上建筑房屋的合同行為。合作開發雙發或多方在開發過程中，容易發生爭議和糾紛。

但我國法律、行政法規及規章對于合作開發房地產的相關規定較少且不明確。《較高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋\[2005\]第5號，以下簡稱《國有土地使用權司法解釋》)于2005年8月1日實施，對在國有土地上“合作開發房地產合同糾紛”作出了專章規定，為人民法院審理該類案件提供了部分的審判依據。隨著《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)的頒布實施，以及國際、國內經濟形勢發展、有關房地產開發的各項制度不斷完善，與《國有土地使用權司法解釋》規定相比尚沒有原則性的變化。現行合作開發房地產糾紛案件，仍以該解釋為人民法院判案的主要法律依據，只是對不適應《物權法》及新的司法解釋的部分在適用過程中進行了相應調整，以至于合作開發房地產糾紛案件成為司法審判中極易發生爭議的難點問題。

現結合《國有土地使用權司法解釋》及相關法律法規，主要對較高人民法院，以及部分省、市高級人民法院就合作開發房地產糾紛案件的判決進行評析，筆者總結和歸納了當下人民法院在對各類型房地產合作開發糾紛案件司法審判的基本觀點和認識，并將合作開發房地產容易發生糾紛案件且爭議較多的幾個方面的問題，結合本章的案例分析，綜合歸納為合作開發合同的性質及效力認定、違約責任、合同解除、收益分配以及爭議問題等六個方面做出闡述，以期為法律實務工作者辦理該類案件提供有益的借鑒和參考。

一、關于合作開發房地產合同的性質認定

一)合作開發房地產合同的概念

房地產開發，是指以城鎮土地資源為對象，按照既定目標對地上進行房屋施設施的建筑安裝活動，以及為此而進行的規劃、設計、經營等活動較高人民法院民事審判及時庭編著：《較高人民法院關于國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，第170頁。。

合作開發房地產合同，是指兩方或兩方以上的當事人約定，由一方提供土地，另一方提供資金(或雙方共同出資)、技術、勞務等，共同開發土地、建筑房屋，并在項目開發完成后，按約定比例分享收益的協議。我國現行《城市房地產管理法》第28條“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產”中所規定的作價入股的合作開發形式，事實上是一種狹義上的合作開發。《國有土地使用權司法解釋》中所指合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。從司法實務看，這一概念仍應從狹義概念來理解。

廣義的房地產合作開發，則是雙方合作在土地上增添建筑物的活動。它不限于一方出地，另一方出資，也可以是雙方共同出地出資;合建的主體也不局限于企事業單位，而可以是單位與自然人之間，或自然人與自然人之間符啟林、邵挺杰主編：《房地產合同實務》，法律出版社2002年版，第460頁。。遼寧省高級人民法院審理的沈陽工業大學與遼寧嘉富房產開發有限公司合資合作開發房地產合同糾紛上訴案[(2010)遼民一終字第105號民事判決]，工業大學、嘉富公司合作開發房地產是以共同出資的形式聯建房產，同時對合作項目的開發、聯建房產所有權分配、經營利潤分配、違約責任等均作了明確約定，雖有別于一方出地、一方出資的合作形式，但不可否認，這種形式無疑也屬于房地產合作開發范疇見張志文、姚春華：“合資合作開發一方因行政規章調整未能繼續履行合同，法院如何認定違約責任”。。因此，遼寧省高院對該案的案由確定為合資合作開發房地產合同糾紛，顯然是正確的。

二)合作開發房地產合同的特征

合作開發房地產合同除具有一般民事合同的特征外，還具有如下特殊特征：

1主體的特殊性。

在合作開發房地產合同中，至少有合作的一方應具有房地產開發的經營資格。合作開發房地產的經營者應當是依照《城市房地產管理法》第30條規定設立的房地產開發企業法人。

2標的的特殊性。

根據《城市房地產管理法》第28條的規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開放經營房地產。”按照我國現行法律的相關規定，用于房地產開發經營的國有土地必須是通過出讓方式取得的土地，以劃撥方式取得的土地不能成為合作開發房地產經營的土地。《國有土地使用權司法解釋》明確規定，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合作開發房地產的，應當認定合同無效，但當事人在起訴前已經辦理批準手續的，應當認定合同有效。

3合同內容的特殊性。

合作開發房地產合同具有混同性質，即一個合同包含兩個以上的合同內容。由于合作開發房地產項目的合同在法律上沒有明確的范例，因此是一種無名合同，當事人約定的合同內容不同，合同的性質就會不同。

三)合作開發房地產合同的性質

合作開發房地產合同，是指當事人之間訂立的以提供土地使用權、資金等方式共同出資，共享利潤、共擔風險，合作開發房地產項目的合同。

界定一個合同是不是合作開發房地產合同，需要從以下幾個方面把握：

1共同出資是合作的必備前提條件。至于出資的方式如現金、國有土地使用權、技術等并不影響雙方合作的性質。在提供土地使用權的出資方式時，是否成立項目公司法律并無強制性規定，由合作雙方在合同中約定。

2共同經營不是合作開發的必備條件。由于房地產開發經營非常復雜，投資者出于自身條件或者其他因素的考慮而不參與房地產開發經營，即體現了當事人的自愿原則，也不妨害國家的市場管理秩序、社會公共利益，不違反國家強制性法律法規。因此，合作各方有權約定是否共同經營。

3共享利潤、共擔風險應作為合作開發的必備要件。因當事人共同出資合作的目的就是要對合作成果帶來的經濟利益共同分享，與此相對應，對合作過程中以及合作的不利后果和風險也要共同承擔，這也是民事權利和義務相一致原則的內在要求和具體體現。值得注意的是，司法實務中在界定合同性質時，合同中是否約定共擔風險，并不是判斷合同是否具有合作開發房地產性質的標準;在確定受益人是否為合同相對人和是否應當承擔民事責任時，不能僅以合同有無約定為限，而應查明事實確定實際構成合作開發房地產法律關系的當事人地位及其民事責任。

例如：廣東省高級人民法院對五鳳村委會等與金業公司等合資、合作開發房地產合同糾紛再審案作出的(2010)粵高法審監民再字第38號民事判決認定：合作開發房地產合同的法律特征在于“共同投資、共享利潤、共擔風險”，不能僅以《合作建設開發合同》在字面上沒有約定“共擔風險”即否定雙方合作開發房地產的性質。基于合作開發房地產合同的特性，至于受益人是否為合作開發房地產的合同相對人，以及受益人在履行《合作建設開發合同》中是否存在過錯，均不能成為受益人否認自己為合作開發房地產法律關系的當事人并免于對外承擔連帶清償責任的事由。

二、關于合作開發房地產合同效力的認定

合同效力，是指依法成立受法律保護的合同，當事人必須履行合同義務，不得擅自變更或解除合同的法律拘束力，即法律效力。也就是說，合同一旦依法成立，就要求合同雙方依照約定嚴格履行合同，否則即依靠國家強制力，要求當事人履行合同并承擔違約責任。合同的效力可分為四大類，即有效合同，無效合同，效力待定合同，可變更、可撤銷合同。

我國《合同法》第52條規定，有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規的強制性規定。

一)合作開發房地產合同無效的兩種特殊情形

對于合作開發房地產合同而言，要認定合同的效力，除了審查該合同是否具備一般合同生效的實質要件和形式要件外，還應當綜合以下兩個條件加以認定。

1簽訂合作開發房地產合同的當事人至少有一方應當具備房地產開發經營資質。否則，所簽訂的合作開發房地產合同無效。

2簽訂合作開發房地產合同的一方當事人以劃撥土地使用權作為投資應經有批準權的人民政府批準。否則，所簽訂的合作開發房地產合同無效。

二)合作開發房地產合同無效的補正情形

考慮到當前開發房地產合同簽訂時，部分當事人雙方存在沒有取得房地產開發資質、以及以劃撥方式取得的土地使用權進行合作開發的情形，在實踐中，為了經營活動的穩定性，《國有土地使用權司法解釋》又對以上兩種合同無效情形規定了補正情形：

國有土地使用權司法解釋》第15條第2款規定，起訴前當事人一方取得房地產開發經營資格或者已經依法合作成立房地產項目公司的，應當認定合同有效。這是對合同當事人的資質進行了補正。

國有土地使用權司法解釋》第16條規定，起訴前經有批準權的人民政府批準的，應當認定合同有效。這對獲得批準的時間規定了可以寬延的期限。

這兩條補正情形，充分體現了司法審判實踐中不輕易認定合同無效的立法本意，以促進合同加速履行和社會資源的有效利用。

例如，深圳富山寶實業有限公司訴深圳市福星股份合作公司、深圳市寶安區福永物業發展總公司、深圳市金安城投資發展有限公司合作開發房地產合同糾紛上訴案中，較高人民法院審理后作出的(2010)民一終字第45號民事判決認定，福星公司與富山寶公司簽訂《合作投資興建三星花園合同書》時，雖然雙方均無房地產開發資質，且涉案土地亦為國有劃撥土地，但隨后雙方又與具有房地產開發資質的福永公司簽訂了三方合作開發合同，并完善了土地出讓手續，將涉案土地變性為商住用地，據此，應當認定二者之間簽訂的以上合同為有效合同，對雙方當事人具有約束力。

三)不認定為合作開發房地產合同的四種情況

“共擔風險”，是合作開發房地產法律關系的本質特征之一。在實踐中，卻往往出現這樣的情況：表面上符合合作開發房地產合同的形式要件，但因為提供土地使用權或資金的一方當事人并不實質承擔經營風險，致使合同只是徒具合作開發房地產合同的形式，缺乏雙方當事人“共擔風險”這一重要合作特征，因此，并不能把它們歸入合作開發房地產合同。《國有土地使用權司法解釋》第24~27條就規定了以下四種情形：

1合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定收益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。由于在實踐中不擔經營風險的一方通常并非是開發經營的決策方，《國有土地使用權司法解釋》24條并未將土地方是否參與項目開發經營作為認定的條件之一。

2合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。由于雙方簽訂這種名為合作開發、實為房屋買賣的合同時，建設項目一般尚未開始實施，更不可能辦理預售手續，故此種合同大部分情況下都是無效的。只有建設項目實施到一定階段且已取得商品房預售許可時再簽訂的合同，或起訴前已取得商品房預售許可的情況下，這種合同才能被確認有效。

3合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。在名為合作開發、實為借款合同時，非房地產開發企業一方是非金融機構的企業時，合同是無效的，是自然人時，合同是有效的。

4合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。對名為合作開發、實為房屋租賃的合同而言，如果雙方約定提供資金一方可以使用房屋的時間超過二十年，超過部分將因無效而得不到法律的保護。

四)合作開發房地產合同無效的責任承擔

合同法》第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”《較高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》已被于2013年1月14日被法釋[2013]2號廢止。第46條規定，“合作建房合同被確認無效后，在建或已建成的房屋，其所有權可確認歸以土地使用權作為投資的一方所有，對方的投資可根據資金的轉化形態，分別處理：(1)資金尚未投入實際建設的，可由以土地使用權作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息;(2)資金已轉化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返還投資款的同時，參照當地房地產業的利潤情況，由以土地使用權作為投資的一方給予對方相應比例的經濟賠償;(3)房屋已建成的，可將約定出資方應分得的房產份額按現行市價估值或出資方實際出資占房屋造價的比例，認定出資方的經濟損失，由以土地使用權作為投資的一方給予賠償。”

三、關于合作開發房地產合同的違約責任

違約責任，即違反合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件所應承擔的賠償損害、支付違約金等民事責任，是保障債權實現和債務履行的重要措施。《民法通則》第111條和《合同法》第107條對違約責任均作了概括性規定。

違約責任在英美法中通常稱為違約的補救，而在大陸法中則被包括在債務不履行的責任之中，或被視為債的效力的范疇王家福主編：《民法債權》，法律出版社1991年版，第128-176頁。。在違約責任的構成上，大陸法系傳統的法律與理論，都認為應具備四個要件：違約行為、損害事實、違約行為與損害事實之間的因果關系、違約人主觀上的過錯。但在奉行無過錯責任原則的英美法系合同法中，關于違約責任的構成，實際上只需要一個要件：即違約行為的存在王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第319頁。。

一)合作開發房地產合同主要違約形態

房地產合作開發合同違約行為，是指房地產合作開發合同當事人無正當理由而不履行或者履行合同義務不符合約定義務的行為。

根據《合同法》的相關規定，房地產合作開發合同中的違約行為具體可分為預期違約、不履行合同、遲延履行合同、不適當履行合同、根本違約此五種違約形態。

1房地產合作開發的合作一方預期違約，主要表現為一方不辦理合作開發審批及相關的土地使用權變更等手續，致使合同沒有履行可能。

2遲延履行房地產合作開發合同義務，主要表現為一方未按合同約定條件和時間足額出資或合作開發一方未按合同約定按期完成相關工程等。

3合作開發一方不適當履行房地產合作開發合同義務，這主要表現為土地提供方的土地使用權存在瑕疵，致使合作開發土地使用權在合作開發過程中存在法律障礙。

4不履行房地產合作開發合同義務，主要表現為一方不按合同的約定，向另一方或多方分配其應得房屋或利潤。

5合作開發一方根本違反房地產合作開發合同義務。常見的根本違約主要有合作開發一方在另一方不知情的情況下將合作開發的項目進行抵押貸款歸己使用，或與第三方再建立合作開發關系等。

二)合作開發房地產合同違約責任形式王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版。

違約責任形式，即承擔違約責任的具體方式。我國《民法通則》第111條和《合同法》第107條做了明文規定，違約責任除了有繼續履行、采取補救措施和賠償損失三種基本形式外，還有違約金、定金、解除合同等責任形式。

合作開發房地產合同違約責任形式也為以上六種，其中，筆者認為，常用的違約責任形式為繼續履行、賠償損失和解除合同三種。

三)發生情勢變更，無法履行合同的一方當事人不承擔違約責任

較高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法若干問題的解釋(二)》)第26條規定，“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

據此，在合作開發房地產過程中，合同簽訂后發生情勢變更，一方無法履行合同不構成違約。但對于是否符合情勢變更，法律進行了嚴格的限制，必須由省一級法院確認，不得濫用，以保障合同交易的穩定性。

在沈陽工業大學與遼寧嘉富房產開發有限公司合資合作開發房地產合同糾紛上訴案中，遼寧省高級人民法院審理后作出(2010)遼民一終字第105號判決書：工業大學因教育部辦學條件調整未能繼續履行《聯建協議》，并無主觀過錯;導致《聯建協議》未能履行的直接原因是工業大學校址搬遷，而校址搬遷源于教育部規定辦學條件的調整，工業大學不承擔違約責任。盡管遼寧省高院在判決中并未將工業大學不能繼續履行合同的原因明確為情勢變更，但工業大學在抗辯理由中已提出這一點，且判決是以教育部文件辦學條件改變作為事由來確認工業大學不承擔違約責任的。

四)由于不能歸責于當事人的原因而導致合同履行出現瑕疵時，當事人應如何承擔責任

在合作開發房地產過程中，經常會出現一些不能歸責于當事人的原因而導致合同履行出現瑕疵，此時當事人應承擔何種責任?對此主要有兩種觀點：其一，根據《合同法》第117條的規定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外”。其二，根據《合同法》第77條的規定，“當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”對于非歸責于當事人的原因導致的合同履行瑕疵應屬不可抗力范圍，對是否及如何承擔民事責任的問題，則應結合具體情況，考慮是否故意、是否獲得利益等諸多因素，決定責任的大小及是否部分免責。

四、關于合作開發房地產合同的解除

合同解除是指合同成立后，在一定條件下通過當事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者溯及消滅合同關系的民事行為。

根據《合同法》的規定，除約定解除條件外，合同解除的法定事由有以下五種情形：因不可抗力致使不能實現合同目的;在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行;當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;法律規定的其他情形。