本書從勞動爭議諸多問題中選擇比較突出的疑難問題加以闡述,具體包括試用期、用人單位規(guī)章制度、勞動報酬、勞動合同、工傷保險、勞動爭議仲裁和訴訟等問題。在每一章節(jié)結(jié)構(gòu)安排上,針對本章節(jié)的具體內(nèi)容,先是列舉出作者工作中接觸的具有針對性的案例,并給出"律師觀點"作為引子。其后,及時部分理論解析法律法規(guī)的具體規(guī)定,對于現(xiàn)行法律法規(guī)存在的適用爭議和缺陷不足,作者也一并進(jìn)行分析。第二部分分別講解用人單位和勞動者各自的實務(wù)操作要點。第三部分選擇涉及本章節(jié)相關(guān)內(nèi)容的典型性問題,為"律師答疑"。第四部分為方便讀者查詢法律法規(guī)的具體規(guī)定,附上"法條鏈接"。
全書理論聯(lián)系實際,對于用人單位HR、法務(wù)專員、普通勞動者和法律工作者來說,是應(yīng)對勞動關(guān)系諸多難題、有效解決勞動爭議的科學(xué)實用讀本。
案例解讀 法規(guī)精析 實務(wù)操作 律師答疑
解讀實務(wù)操作中的勞動爭議疑難問題
應(yīng)對勞動關(guān)系諸多難題、有效解決勞動爭議
用人單位HR、法務(wù)專員、普通勞動者和法律工作者必備實務(wù)指南
曹后軍,男,漢族,1972年9月生,執(zhí)業(yè)律師,勞動人事爭議調(diào)解員,先后畢業(yè)于同濟(jì)大學(xué)(勞動經(jīng)濟(jì)專業(yè))、南京大學(xué)(法律專業(yè)),長期堅持勞動法律領(lǐng)域的專項研究,在《勞動和社會保障法規(guī)政策專刊》等專業(yè)刊物發(fā)表學(xué)術(shù)論文、案例十多篇。在用人單位勞動規(guī)章制度設(shè)計、勞動合同管理、社會保險管理、企業(yè)破產(chǎn)改制、勞動爭議處理等方面司法實踐經(jīng)驗豐富,所提供勞動專項法律顧問工作和勞動爭議仲裁、訴訟服務(wù)深得勞動關(guān)系當(dāng)事人認(rèn)可。
目錄
及時章勞動合同試用期問題 / 001
一、問題解析 / 003
一)試用期期限限制 / 004
二)試用期次數(shù)限制 / 004
三)試用期約定限制 / 006
四)試用期工資 / 006
五)試用期間勞動合同的解除 / 006
六)違法約定試用期的法律責(zé)任 / 008
七)試用期與見習(xí)期、學(xué)徒期、實習(xí)期的區(qū)別 / 008
二、實務(wù)操作 / 009
一)用人單位實務(wù)操作 / 009
二)勞動者實務(wù)操作 / 011
三、律師答疑 / 011
1.勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人可以口頭約定試用期條款嗎? / 011
2.試用期內(nèi)需要為勞動者繳納社會保險費嗎? / 011
3.
某工程學(xué)院畢業(yè)生崔某2010年7月初與某工程公司簽訂三年期勞動合同,試用期兩個月,同年7月21日崔某在上班途中遭遇交通事故,需住院治療三個月。問崔某有權(quán)享受醫(yī)療期待遇嗎?某工程公司能否在試用期內(nèi)解除勞動合同? / 012
4.用人單位是否可以延長或縮短試用期限? / 013
四、法條鏈接 / 014
第二章用人單位規(guī)章制度問題 / 017
一、問題解析 / 020
一)用人單位規(guī)章制度的功能 / 020
二)用人單位規(guī)章制度的制定 / 022
二、實務(wù)操作 / 025
一)用人單位實務(wù)操作 / 025
二)勞動者實務(wù)操作 / 026
三、律師答疑 / 027
1.
某建工實業(yè)有限公司2012年10月28日向經(jīng)營管理部職工朱某發(fā)出解除勞動合同通知書,理由是朱某在9月份遲到三次,嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度。朱某不服,認(rèn)為單位勞動紀(jì)律手冊對此并沒有作出具體規(guī)定,自己三次都是僅遲到十分鐘左右,并非"嚴(yán)重"違反,并決定通過法律途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益。 / 027
2.
勞動合同中含有遵守勞動紀(jì)律格式條款是否等同于勞動者知曉并認(rèn)可用人單位規(guī)章制度? / 027
四、法條鏈接 / 028
第三章勞動報酬問題 / 031
及時節(jié)工資問題 / 033
一、勞動報酬與工資解析 / 034
一)勞動報酬與工資的概念 / 034
二)用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付勞動者勞動報酬(工資) / 036
三)勞動爭議中支付令法律適用問題 / 040
1.勞動爭議支付令的申請與異議 / 041
2.勞動爭議支付令失效后的法律救濟(jì) / 043
二、實務(wù)操作 / 045
一)用人單位實務(wù)操作 / 045
二)勞動者實務(wù)操作 / 046
三、律師答疑: / 047
1.用人單位在哪些情況下減發(fā)工資不屬于克扣工資? / 047
2.
值班和加班有什么區(qū)別?值班人員能否要求用人單位支付加班工資? / 048
3.依法解除或終止勞動關(guān)系時,如何支付勞動者工資? / 048
四、法條鏈接 / 048
第二節(jié)加班工資問題 / 053
一、問題解析 / 055
一)計件工資制勞動者的加班工資 / 056
二)綜合計算工時工作制勞動者的加班工資 / 057
三)不定時工時制勞動者的加班工資 / 058
四)加班工資的計算標(biāo)準(zhǔn) / 059
二、實務(wù)操作 / 059
一)用人單位實務(wù)操作 / 059
二)勞動者實務(wù)操作 / 061
三、律師答疑 / 062
1.
用人單位與勞動者在勞動合同中約定加班工資包含在月工資中,此舉合法嗎? / 062
2.勞動者自愿加班能否要求用人單位支付加班費? / 063
四、法條鏈接 / 063
第三節(jié)假期工資問題 / 066
一、問題解析 / 067
一)法定假期及其待遇 / 068
二)帶薪年休假及其待遇 / 069
三)婚喪假及其待遇 / 071
四)探親假及其待遇 / 073
五)產(chǎn)假及其待遇 / 075
六)病假及其待遇 / 078
1.患病或非因工負(fù)傷型病假 / 078
2.工傷型病假 / 081
二、實務(wù)操作 / 081
一)用人單位實務(wù)操作 / 081
二)勞動者實務(wù)操作 / 083
三、律師答疑 / 083
1.未婚生育的,是否可以享受產(chǎn)假及相關(guān)待遇? / 083
2.再婚者是否可以享受婚假、晚婚假? / 084
3.職工退休、退職后可否享受探親假待遇? / 084
4.傷病休假職工是否可以從事有收入的活動? / 085
四、法條鏈接 / 086
第四章勞動合同問題 / 095
及時節(jié)勞動合同訂立問題 / 097
一、問題解析 / 099
一)概述 / 099
二)事實勞動關(guān)系 / 102
三)勞動合同種類與訂立 / 103
四)勞動合同的內(nèi)容 / 111
1.用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人 / 111
2.勞動者的姓名、住址和居民身份證或其他有效身份證件號碼 / 112
3.勞動合同期限 / 112
4.工作內(nèi)容和工作地點 / 112
5.工作時間和休息休假 / 113
6.勞動報酬 / 113
7.社會保險 / 113
8.勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù) / 114
五)勞動合同的成立和生效 / 115
六)勞動合同的無效 / 117
1.勞動合同無效的幾種具體情形 / 118
2.勞動合同無效的確認(rèn)機(jī)構(gòu) / 121
3.勞動合同無效的法律后果 / 121
二、實務(wù)操作 / 123
一)用人單位實務(wù)操作 / 123
二)勞動者實務(wù)操作 / 125
三、律師答疑 / 128
1.
用人單位與勞動者什么情形下可以約定服務(wù)期?服務(wù)期與勞動合同期限不一致如何處理?法律對服務(wù)期違約金有何規(guī)定? / 128
2.
什么是競業(yè)限制?競業(yè)限制人員、對象、范圍、地域、期限、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、違約責(zé)任等如何確定? / 129
3.
孟某與某公司已簽訂兩次以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同,第三次是否可以要求訂立無固定期限勞動合同? / 132
4.
實踐中,部分用人單位在與勞動者訂立無固定期限勞動合同時,常常提出非常苛刻的調(diào)整工作崗位和工資、調(diào)動工作地點等條件,勞動者應(yīng)如何處理? / 133
5.
曹某為某公司高級工程師,2010年9月,年滿50周歲的曹某根據(jù)公司職工內(nèi)部退養(yǎng)辦法申請內(nèi)退,得到批準(zhǔn),內(nèi)部退養(yǎng)期間繼續(xù)繳納各類社會保險費、企業(yè)年金、補(bǔ)充醫(yī)療保險和住房公積金。2010年10月,曹某經(jīng)前同事介紹,到某工程監(jiān)理公司任職。曹某與某工程監(jiān)理公司間是否成立勞動關(guān)系? / 134
四、法條鏈接 / 135
第二節(jié)勞動合同解除問題 / 143
一、問題解析 / 147
一)勞動合同協(xié)商解除 / 147
二)勞動者預(yù)告解除勞動合同 / 149
三)勞動者即時解除勞動合同 / 151
1.
勞動者因用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件而解除勞動合同 / 151
2.勞動者因用人單位未及時足額支付勞動報酬而解除勞動合同 / 152
3.
勞動者因用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費而解除勞動合同 / 153
4.
勞動者因用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益而解除勞動合同 / 153
5.
因勞動合同法第二十六條及時款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同 / 154
6.法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形 / 154
7.
勞動者因用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動而解除勞動合同 / 155
8.
勞動者因用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全而解除勞動合同 / 156
四)勞動者解除事實勞動關(guān)系 / 157
五)用人單位即時單方解除勞動合同 / 159
1.
用人單位因勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件而解除勞動合同 / 159
2.
用人單位因勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度而解除勞動合同 / 160
3.
用人單位因勞動者嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害而解除勞動合同 / 160
4.
用人單位因勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正而解除勞動合同 / 161
5.
勞動者具有因《勞動合同法》第26條第1款第1項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的,用人單位可以即時單方解除與勞動者間的勞動合同 / 163
6.用人單位因勞動者被依法追究刑事責(zé)任而解除勞動合同 / 163
六)用人單位非過失性解除勞動合同 / 165
七)經(jīng)濟(jì)性裁員 / 171
二、實務(wù)操作 / 175
一)用人單位實務(wù)操作 / 175
二)勞動者實務(wù)操作 / 177
三、律師答疑: / 179
1.解除勞動合同書面通知書和辭職申請書是同一概念嗎? / 179
2.
勞動者被錯誤追究刑事責(zé)任后無罪釋放的,用人單位與勞動者之間的勞動合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何處理呢? / 180
3.
用人單位以"勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作"為由解除或終止勞動合同的,勞動者應(yīng)當(dāng)享受什么待遇? / 181
4.用人單位應(yīng)當(dāng)如何處理因工致殘勞動者的勞動合同? / 182
5.
在經(jīng)濟(jì)性裁員時,企業(yè)能否以額外支付勞動者一個月工資的方式,來代替"提前三十日向工會或者全體職工說明情況"的法定義務(wù)? / 182
四、法條鏈接 / 182
第三節(jié)勞動合同終止問題 / 195
一、問題解析 / 197
一)勞動合同終止的法定情形 / 198
1.勞動合同期滿 / 198
2.勞動者喪失勞動關(guān)系中的勞動主體資格 / 200
3.用人單位喪失勞動關(guān)系中的勞動主體資格 / 202
4.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形 / 204
二)勞動合同終止的例外情形 / 204
二、實務(wù)操作 / 206
一)用人單位實務(wù)操作 / 206
二)勞動者實務(wù)操作 / 207
三、律師答疑: / 208
1.
勞動者與用人單位在勞動合同中約定的"用人單位終止勞動合同應(yīng)當(dāng)提前一個月通知勞動者"的條款是否合法有效? / 208
2.勞動合同終止后,用人單位需要履行哪些后合同義務(wù)? / 209
四、法條鏈接 / 210
第四節(jié)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金問題 / 214
一、問題解析 / 216
一)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用范圍 / 217
1.用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆ǘㄇ樾?/ 217
2.用人單位解除或終止勞動合同不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾?/ 220
二)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算 / 222
1.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償中工作年限的計算 / 222
2.計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)妮^高限制和基數(shù) / 225
3.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆蛇m用 / 225
4.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金個人所得稅的征繳 / 226
三)賠償金的法律適用 / 227
1.用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付賠償金的情形 / 227
2.勞動者應(yīng)當(dāng)向用人單位支付賠償金的情形 / 230
二、實務(wù)操作 / 230
一)用人單位實務(wù)操作 / 230
二)勞動者實務(wù)操作 / 231
三、律師答疑: / 232
如何理解《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》中加發(fā)25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、50%額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與《勞動合同法》第85條加付50%以上以下賠償金的法律適用問題? / 232
四、法條鏈接 / 234
第五章工傷保險問題 / 241
一、問題解析 / 244
一)工傷認(rèn)定 / 245
1.應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的情形 / 246
2.視同工傷的情形 / 251
3.不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷的情形 / 252
4.工傷認(rèn)定程序 / 254
二)工傷保險待遇 / 256
三)特殊情形下的工傷保險責(zé)任 / 261
四)工傷與第三人侵權(quán)競合法律適用問題 / 262
1.工傷與第三人侵權(quán)競合法律適用現(xiàn)狀 / 263
2.解決工傷與第三人侵權(quán)競合法律適用問題的設(shè)想 / 267
二、實務(wù)操作 / 268
一)用人單位實務(wù)操作 / 268
二)勞動者實務(wù)操作 / 270
三、律師答疑: / 271
1.
建筑施工企業(yè)為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險后,還要為職工參加工傷保險繳納工傷保險費嗎? / 271
2.
對勞動能力鑒定結(jié)論不服的,能否申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟? / 271
3.哪些情形下,工傷職工停止享受工傷保險待遇? / 272
4.工傷認(rèn)定中出現(xiàn)是否存在勞動關(guān)系的爭議應(yīng)當(dāng)如何處理? / 273
四、法條鏈接 / 273
第六章勞動爭議仲裁和訴訟問題 / 283
及時節(jié)勞動爭議仲裁問題 / 285
一、問題解析 / 286
一)受案范圍 / 286
二)仲裁當(dāng)事人 / 288
三)仲裁案件管轄 / 289
四)仲裁時效 / 289
五)先行裁決和先予執(zhí)行 / 291
六)終局裁決 / 293
二、實務(wù)操作 / 295
一)用人單位實務(wù)操作 / 295
二)勞動者實務(wù)操作 / 296
三、律師答疑: / 297
如何理解《勞動法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》關(guān)于勞動爭議仲裁前置的規(guī)定? / 297
及時章
勞動合同試用期問題
現(xiàn)實疑問:2012年9月,徐州某工程公司新招聘某校畢業(yè)生葉某,雙方簽訂一份《試用期勞動合同》,約定葉某試用期三個月,崗位為公司計算機(jī)中心操作員,試用期工資1000元,試用期滿后,如果雙方均有意繼續(xù)勞動關(guān)系,則另行簽訂勞動合同。三個月后,公司與葉某另行簽訂一份一年期勞動合同。第二份合同即將到期前,公司對葉某的工作能力比較滿意,向其發(fā)出《續(xù)訂勞動合同通知書》,要求與其續(xù)訂五年期勞動合同,葉某則要求與公司簽訂無固定期限勞動合同。
律師觀點:
徐州某工程公司與葉某間的及時份《試用期勞動合同》僅約定了三個月的試用期,而沒有約定勞動合同的期限,該試用期條款不成立,即雙方所約定的試用期條款沒有法律效力,三個月的所謂試用期應(yīng)當(dāng)直接視為勞動合同期限,該合同屬于三個月固定期限的勞動合同,雙方在合同中約定的權(quán)利、義務(wù)也應(yīng)當(dāng)被視為固定期限勞動合同的權(quán)利和義務(wù)。該合同和第二份一年期勞動合同符合《勞動合同法》第14條規(guī)定的"連續(xù)簽訂兩次固定期限的勞動合同的"要求,在這一條件合法具備的情形下,且勞動者沒有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形,勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人均有意續(xù)訂勞動合同,勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的,即使用人單位有意訂立固定期限的勞動合同,也應(yīng)當(dāng)依法訂立無固定期限勞動合同,否則將承擔(dān)違反勞動法律法規(guī)的一系列法律責(zé)任。
一、問題解析
按照原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發(fā)(1995)309號)第19條規(guī)定,試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。一般對初次就業(yè)或再次就業(yè)的職工可以約定。試用期的約定可以為用人單位提供考察勞動者工作能力和工作態(tài)度以及其他需要掌握的信息的時間,同時也為勞動者考察用人單位的發(fā)展前景是否值得信賴、勞動用工是否規(guī)范等提供必要的時間。
在勞動合同中,試用期屬于約定條款。只有勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在平等、互惠互利的基礎(chǔ)上,經(jīng)過充分協(xié)商,就試用期條款達(dá)成一致意見,并且不違反法律法規(guī)的規(guī)定時,試用期條款才能依法成立。
一)試用期期限限制
勞動法》第21條規(guī)定,勞動合同可以約定試用期,試用期最長不得超過六個月。原勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)(1996)354號)對試用期期限進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定為:勞動合同期限在六個月以下的,試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的,試用期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的,試用期不得超過六十日。《勞動合同法》根據(jù)勞動合同期限的長短,對試用期的規(guī)定作了進(jìn)一步修改,對于試用期的具體時間限制進(jìn)行分層細(xì)化,其第19條第1款規(guī)定,勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。
二)試用期次數(shù)限制
勞動法》對于試用期的規(guī)定比較簡單,僅規(guī)定勞動合同可以約定最長不超過六個月的試用期。《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第19條則在說明試用期概念的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步規(guī)定其適用范圍:一般對初次就業(yè)或再次就業(yè)的職工可以約定試用期。在原固定工進(jìn)行勞動合同制度的轉(zhuǎn)制過程中,用人單位與原固定工簽訂勞動合同時,可以不再約定試用期。《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》規(guī)定,用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。一般而言,在2008年1月1日勞動合同法施行以前,用人單位與合同制職工續(xù)訂勞動合同,或者對于勞動合同終止后間隔一段時間被用人單位再次招用等情況,如果職工工種未變,則不再約定試用期;如果職工根據(jù)生產(chǎn)實際需要改變工種,則需要重新約定試用期。
勞動合同法則實行同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的制度。試用期的基本功能之一就是為用人單位提供考察勞動者基本素質(zhì)、工作能力等信息的時間段。如果用人單位在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)勞動者不符合錄用條件,可以依法解除勞動合同,但不能通過再次或多次設(shè)置試用期繼續(xù)進(jìn)行考察。
有觀點認(rèn)為,如果勞動者因正當(dāng)原因在終止和用人單位間的勞動關(guān)系一段時間后再次被原用人單位招用,此時相對于勞動關(guān)系雙方來說,都是一種全新的關(guān)系,需要一個再認(rèn)識的過程,有必要允許再次約定試用期。
另有觀點認(rèn)為,勞動者在終止和用人單位間的勞動關(guān)系并間隔若干時間后再次被原單位招用的,是否需要再次約定試用期條款,應(yīng)當(dāng)根據(jù)崗位具體情況區(qū)別對待。如果用人單位要求勞動者從事與原先相同或相類似崗位的工作,則不必再行約定試用期。如果用人單位安排勞動者從事與原先工作崗位不相同的工作,則應(yīng)當(dāng)允許用人單位再次約定試用期,以考察勞動者是否符合錄用要求。
筆者認(rèn)為,上述觀點的提出是因其對勞動合同試用期的理解有失偏頗。在試用期內(nèi),用人單位需要考察掌握的只是勞動者的工作態(tài)度、實際工作能力等基本的信息,而不是勞動者所有的信息。在最初錄用勞動者的試用期內(nèi),這些基本信息基本可以考察清楚。如果作為用人單位,在合理的時間內(nèi)依然不能判斷勞動者是否是自己所需要的,要么當(dāng)機(jī)立斷依法解除勞動關(guān)系,要么和勞動者依法建立勞動關(guān)系,至于可能存在的風(fēng)險,只能由自己來承擔(dān)。考慮到勞動者的弱勢地位,為防止部分用人單位惡意多次、重復(fù)利用試用期條款侵犯勞動者合法權(quán)益,勞動合同法明確規(guī)定,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
三)試用期約定限制
為防止實踐中部分用人單位濫用試用期而極端短期化用工或者惡意利用試用期條款侵犯勞動者合法權(quán)益,勞動合同法限定部分勞動合同不得約定試用期。《勞動合同法》第19條第3款規(guī)定,以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。第70條規(guī)定,非全日制用工的雙方當(dāng)事人不得約定試用期。
用人單位勞動合同不能僅約定試用期。《勞動合同法》第19條第4款規(guī)定,試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。
四)試用期工資
針對實踐中用人單位任意壓低勞動者試用期間勞動報酬、侵犯勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象,《勞動合同法》第20條規(guī)定,勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)。為消除實踐中勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人對于"本單位相同崗位低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十"的不同理解,《勞動合同法實施條例》第15條進(jìn)一步明確規(guī)定,勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)。三個標(biāo)準(zhǔn)中,用人單位所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)是底線,必須首先滿足,另兩者只須滿足其一即可。
五)試用期間勞動合同的解除
勞動合同法》第21條規(guī)定,在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條及時項、第二項規(guī)定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。
用人單位適用勞動者"在試用期間被證明不符合錄用條件的"而解除勞動合同時,需要注意以下問題:(1)試用期的約定符合法律規(guī)定。(2)必須是在試用期期間。《勞動部辦公廳對〈關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復(fù)函》(勞辦發(fā)(1995)16號)答復(fù):對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者,企業(yè)可以解除勞動合同;若超過試用期,則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。(3)用人單位必須提供充分證據(jù),證明勞動者在試用期間不符合錄用條件。為此,首先,用人單位必須在招用勞動者之前,對相應(yīng)的工作崗位作科學(xué)的分析論證,制定明確的錄用條件,該錄用條件應(yīng)當(dāng)內(nèi)容具體、具有可操作性。其次,該錄用條件必須是勞動者事先知曉的,一定要留有符合法律規(guī)定的已經(jīng)告知勞動者的證據(jù)。,勞動者不符合錄用條件要有充分的證據(jù)支持,例如用人單位對勞動者在試用期內(nèi)表現(xiàn)的客觀、具體的記錄和評價,該舉證責(zé)任由用人單位負(fù)擔(dān)。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定,發(fā)生勞動爭議,當(dāng)事人對自己提出的主張,有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的,用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。2001年3月22日通過的《較高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定,因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議,用人單位負(fù)舉證責(zé)任。(4)《勞動部辦公廳對〈關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示〉的復(fù)函》(勞辦發(fā)(1995)1號)指出:合同制工人在試用期間因患精神病不符合錄用條件的,應(yīng)按勞動部辦公廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期問題的復(fù)函》(勞辦力字(1992)5號)的規(guī)定執(zhí)行,即企業(yè)招用合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的,可以解除勞動合同。
用人單位適用《勞動合同法》第39條第2項至第6項的規(guī)定,以勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度等為由而解除試用期勞動合同的,同樣應(yīng)當(dāng)提供充分、有效的證據(jù)證明勞動者存在過錯,并按照法律規(guī)定的程序解除勞動合同。
如果用人單位是依據(jù)《勞動合同法》第40條第1項"勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作"、第2項"勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作"的規(guī)定解除試用期勞動合同,需要依照法定程序提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資,并向勞動者說明理由,同時依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而不能片面地將勞動者在試用期內(nèi)患病或非因工負(fù)傷、不能勝任工作的情形簡單地理解為《勞動合同法》第39條第1項"在試用期間被證明不符合錄用條件",從而錯誤地單方面解除勞動合同。
勞動合同法》第37條規(guī)定,勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。在試用期內(nèi),勞動者經(jīng)過考察,如果認(rèn)為用人單位的工作內(nèi)容、保險福利、勞動報酬等和自己理想中的不一樣,或者發(fā)現(xiàn)自己不適合從事此種工作等,無需提供任何理由,均可以解除與用人單位間的勞動合同。但必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定,提前三日通知用人單位,以便于用人單位及時采取應(yīng)對措施,安排適當(dāng)?shù)娜藛T繼續(xù)從事此工作,保障生產(chǎn)經(jīng)營的正常進(jìn)行。此點規(guī)定與《勞動法》不同,《勞動法》規(guī)定勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同,而不用提前三日。
試用期內(nèi)解除勞動合同,如果涉及培訓(xùn)費用問題,則可根據(jù)原勞動部辦公廳《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》(勞辦發(fā)(1995)264號)的規(guī)定來處理,即用人單位出資(指有支付貨幣憑證的情況)對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn),職工提出與單位解除勞動關(guān)系的,如果在試用期內(nèi),則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用。如果是由用人單位出資招用的職工,職工在合同期內(nèi)(包括試用期)解除與用人單位的勞動合同,則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)(1995)223號)第4條第1項的規(guī)定向職工索賠。
六)違法約定試用期的法律責(zé)任
勞動合同法》第83條規(guī)定:"用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn),按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。"
七)試用期與見習(xí)期、學(xué)徒期、實習(xí)期的區(qū)別
試用期與見習(xí)期不同,見習(xí)期具有明顯的固定工制度的特征,《勞動部辦公廳對〈關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示〉的復(fù)函》(勞辦發(fā)(1996)5號)第4條規(guī)定,大中專、技校畢業(yè)生新分配到用人單位工作的,仍應(yīng)按原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習(xí)期制度,見習(xí)期內(nèi)可以約定不超過半年的試用期。2006年人事部、教育部、財政部、勞動和社會保障部、國務(wù)院國資委、國防科工委聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于建立高校畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)制度的通知》(國人部發(fā)(2006)17號)則指出,各級人事、勞動保障、教育、財政、國有資產(chǎn)監(jiān)管、國防科學(xué)技術(shù)工業(yè)管理等部門要加強(qiáng)對見習(xí)單位和高校畢業(yè)生的指導(dǎo),加強(qiáng)宏觀管理和檢查,保障見習(xí)活動的順利進(jìn)行。見習(xí)期限一般為六個月,最長不超過一年。在見習(xí)期間被見習(xí)單位正式錄(聘)用的,在該單位的見習(xí)期可以作為工齡計算。要指導(dǎo)見習(xí)單位制定見習(xí)活動的有關(guān)規(guī)定,規(guī)范見習(xí)單位和高校畢業(yè)生見習(xí)期間的有關(guān)事項,為見習(xí)生辦理人身意外傷害保險,保障雙方的合法權(quán)益。
試用期與學(xué)徒期不同,《勞動部辦公廳對〈關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示〉的復(fù)函》第3條規(guī)定,學(xué)徒期是對進(jìn)入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式,在實行勞動合同制度后,這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼續(xù)應(yīng)用,并按照技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行。試用期和學(xué)徒期包含在合同期限內(nèi),二者可以同時約定。
試用期與實習(xí)期不同,所謂實習(xí)期一般是指學(xué)生在臨近畢業(yè)之前,根據(jù)學(xué)校的統(tǒng)一安排或自行聯(lián)系,到用人單位的具體工作崗位上實踐理論知識的時間段。實習(xí)學(xué)生與用人單位之間不是勞動關(guān)系,不適用勞動法律法規(guī)的調(diào)整。如果實習(xí)學(xué)生在實習(xí)期間受到傷害,只能按照一般的民事糾紛處理原則解決問題。
二、實務(wù)操作
一)用人單位實務(wù)操作
及時,與勞動者協(xié)商一致約定試用期條款。用人單位不能憑借自己的強(qiáng)勢地位,任意訂立試用期相關(guān)內(nèi)容。需要強(qiáng)調(diào)注意的是,以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同、期限不滿三個月的勞動合同不得約定試用期。非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。
第二,合法約定試用期期限。如果試用期期限超過法律規(guī)定的,用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付賠償金。例如,某公司2012年1月與柳某簽訂一份18個月的勞動合同,其中試用期為三個月(注:按照法律規(guī)定,該試用期不得超過兩個月),試用期工資1800元,試用期滿后工資3000元,該試用期已實際履行。根據(jù)《勞動合同法》第83條的規(guī)定,用人單位應(yīng)當(dāng)以柳某試用期滿后月工資為標(biāo)準(zhǔn),向柳某支付3000元賠償金。該賠償金的領(lǐng)取,不影響柳某要求用人單位按照試用期滿后的工資標(biāo)準(zhǔn)依法支付所謂的第三個月試用期的勞動報酬。
第三,用人單位應(yīng)當(dāng)依法與勞動者訂立勞動合同,并在其中明確約定試用期,而不能僅簽訂一個只有試用期的勞動合同,如果勞動合同只有試用期,那么該試用期條款沒有法律效力,該期限為勞動合同期限。上文"現(xiàn)實疑問"中徐州某工程公司與葉某的及時份合同所約定的試用期即不成立,該合同為三個月固定期限勞動合同。三個月期滿,屬于《勞動合同法》第44條第1項勞動合同期滿終止的情形,如果公司沒有依法維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,則應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),向葉某支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
第四,用人單位應(yīng)當(dāng)在體現(xiàn)同工同酬原則的基礎(chǔ)上與勞動者協(xié)商約定試用期工資,并不得低于法定標(biāo)準(zhǔn)。"現(xiàn)實疑問"中試用期工資約定為1000元每月,低于徐州當(dāng)?shù)氐凸べY標(biāo)準(zhǔn)1100元每月,葉某可以要求公司按當(dāng)?shù)氐凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬。
第五,在試用期內(nèi)依法解除勞動合同。一是用人單位在試用期中只能依據(jù)《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項的規(guī)定而解除勞動合同。用人單位依據(jù)第39條規(guī)定解除勞動合同的,不需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;依據(jù)第40條第1項、第2項的規(guī)定解除勞動合同的,則需要依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,并需要提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。二是用人單位在試用期解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。三是用人單位單方解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見,并將處理結(jié)果書面通知工會。
第六,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。用人單位在今后的勞動用工實務(wù)操作中,必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定,不能重復(fù)約定試用期,反之則需要承擔(dān)違法約定試用期的法律責(zé)任。
二)勞動者實務(wù)操作
及時,用人單位違反試用期內(nèi)不得解除勞動合同的規(guī)定或沒有說明理由的,勞動者可以依法維權(quán)。而勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同,雖然無需提供任何理由,但應(yīng)當(dāng)遵守提前三日通知用人單位的法定程序。否則,即可能因違法解除勞動合同而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
第二,協(xié)商約定合理的試用期限。勞動者在與用人單位協(xié)商約定試用期期限之前,對于即將從事的崗位工作所要求的技術(shù)含量應(yīng)當(dāng)有大致程度的了解,同時將自己現(xiàn)有業(yè)務(wù)技能中的技術(shù)含量因素考慮進(jìn)去,合理地確定一個試用期限參考值。如果崗位工作的技術(shù)復(fù)雜程度比較高,試用期長一些理所應(yīng)當(dāng);如果崗位工作的技術(shù)含量因素比較低,試用期則應(yīng)當(dāng)短一些。假如某用人單位對于搬運工、勤雜工等幾乎沒有任何技術(shù)含量的崗位工作也要設(shè)定三五個月的試用期,那么此種惡意利用試用期肆意侵犯勞動者合法權(quán)益的用人單位,理當(dāng)果斷地排除出考慮之列。
三、律師答疑
1.勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人可以口頭約定試用期條款嗎?
實踐中,許多用人單位常常以口頭形式與勞動者約定試用期,但不簽訂書面勞動合同,此種做法是違反勞動法律規(guī)定的。勞動合同法明確規(guī)定,建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。而試用期包含在勞動合同期限內(nèi),其是以勞動關(guān)系雙方已經(jīng)簽訂書面勞動合同為存在前提的,口頭約定試用期的做法是法律所不認(rèn)可的。如果勞動關(guān)系雙方就試用期問題發(fā)生糾紛,而勞動者一方對于試用期的約定不予認(rèn)可,用人單位也將陷入舉證不能的被動地位。
2.試用期內(nèi)需要為勞動者繳納社會保險費嗎?
社會保險是以國家為主體,按照法律規(guī)定為保障勞動者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補(bǔ)償而強(qiáng)制性實施的一種社會保障制度。
勞動法》第72條規(guī)定,用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費。勞動合同法將用人單位依法為勞動者繳納社會保險作為勞動合同的必備條款之一。社會保險法規(guī)定,職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險,由用人單位和職工共同繳納保險費;職工應(yīng)當(dāng)參加工傷保險、生育保險,由用人單位繳納保險費,職工不繳納保險費。
也就是說,只要當(dāng)事人雙方建立了勞動關(guān)系,用人單位就必須依法參加社會保險,繳納社會保險費。試用期是勞動合同期限的一部分,用人單位當(dāng)然需要為勞動者繳納社會保險費。如果用人單位故意或與勞動者約定在試用期內(nèi)不繳社會保險費,以逃避法定義務(wù),將依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。勞動合同法規(guī)定,用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的,勞動者可以解除勞動合同。用人單位在此種情形下應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。《社會保險法》第84條規(guī)定,用人單位不辦理社會保險登記的,由社會保險行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的,對用人單位處應(yīng)繳社會保險費數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款,對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五百元以上三千元以下的罰款。
3.某工程學(xué)院畢業(yè)生崔某2010年7月初與某工程公司簽訂三年期勞動合同,試用期兩個月,同年7月21日崔某在上班途中遭遇交通事故,需住院治療三個月。問崔某有權(quán)享受醫(yī)療期待遇嗎?某工程公司能否在試用期內(nèi)解除勞動合同?
國家勞動法律保障勞動者患病或非因工負(fù)傷期間的合法權(quán)益,《勞動法》第73條規(guī)定,勞動者在患病、負(fù)傷時,依法享受社會保險待遇。原勞動部(1994)479號文《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第2條規(guī)定,醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的期限。第3條規(guī)定,企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷,需要停止工作醫(yī)療時,根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限,給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期。
崔某和公司依法簽訂勞動合同,雙方之間勞動關(guān)系有效成立,雖然遭遇交通事故是在試用期內(nèi),卻并不妨礙崔某作為企業(yè)職工依法享受醫(yī)療期待遇。
如果公司以崔某需要住院治療屬于"在試用期間被證明不符合錄用條件"為由解除勞動合同,則必須首先在錄用條件中對此有明確規(guī)定,并且該規(guī)定已經(jīng)明確告知崔某。否則,如果公司以此為由而解除尚在醫(yī)療期內(nèi)的崔某的勞動合同,就屬于違法解除勞動合同,需要依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
如果公司試圖在崔某醫(yī)療期滿后與其解除勞動合同,則需依據(jù)《勞動合同法》第40條第1項"勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的"之規(guī)定,提前三十日以書面形式通知崔某本人或者額外支付崔某一個月工資,并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后,才可以解除勞動合同。
4.用人單位是否可以延長或縮短試用期限?
實踐中,經(jīng)常有用人單位在勞動者試用期滿后認(rèn)為需要進(jìn)一步考察才能確定是否錄用勞動者,因而單方面決定延長試用期,這種做法是違反法律規(guī)定的。試用期在勞動合同中屬于約定條款,需由用人單位和勞動者雙方在充分表達(dá)各自意見的基礎(chǔ)上協(xié)商一致才能成立。用人單位無權(quán)凌駕于勞動者之上,把自己的意志強(qiáng)加給勞動者,單方延長試用期限。
即使勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人協(xié)商一致,也不能延長試用期限,經(jīng)協(xié)商一致后延長的試用期限,實質(zhì)為再次約定試用期,違反勞動合同法關(guān)于"同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期"的強(qiáng)制性規(guī)定,當(dāng)然無效。即便雙方及時次試用期限的約定沒有達(dá)到勞動合同法規(guī)定的期限,也不妨礙延長試用期限至法定較高限的約定屬于第二次約定試用期的性質(zhì)。如果用人單位執(zhí)意延長試用期限,將要依法承擔(dān)法律責(zé)任。
如果用人單位對于試用期內(nèi)的勞動者的表現(xiàn)非常滿意,是否可以單方面縮短試用期限呢?答案是否定的。試用期是用人單位和勞動者為相互考核了解而約定的考察期。在試用期內(nèi),用人單位可以考察勞動者工作能力等需要掌握的信息,而勞動者則可以考察用人單位的工作內(nèi)容、勞動條件、發(fā)展前景等。這種考察對于雙方來講,是一種權(quán)利。因而對于約定的試用期條款,如果沒有經(jīng)雙方協(xié)商一致,是不能單方予以縮短的。用人單位如果強(qiáng)行單方面縮短試用期,就侵犯了勞動者在試用期內(nèi)考察、選擇的權(quán)利,同時也違反了勞動合同法的規(guī)定,需要依法承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
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挺不錯的,還沒看完,先好評
挺好的,開始學(xué)習(xí)
還不錯,實用性還可以,就是不夠深入。
哎呦,還不錯!
書真的很棒哦,寫的不錯呢,賣家服務(wù)態(tài)度也很好
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速度與時間成反比,時間就是生命!時間就是金錢。感覺太值了。
書的內(nèi)容非常實用,性價比很高,印刷很正,非常滿意,滿5分
還行吧,有一點,法律法規(guī)出處有的沒有注明,像我這不知道到哪找法條的人,不太方便
理論與實踐相聯(lián)系,理論精湛、實務(wù)豐富,非常實用。
買來還沒看,就是收到的時候,封面破了一個洞。夾在中間還破了,說明在寄出之前就是破的。等看完了再來評價內(nèi)容。
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理論指導(dǎo)性非常強(qiáng)的一本書,對自己的業(yè)務(wù)知識有很大幫助!
理論分析透徹,實務(wù)操作具有科學(xué)性、針對性、可行性,推薦勞動人事部門的同仁置備。賣家服務(wù)到位,發(fā)貨快速,包裝細(xì)致。
人力資源管理工作錯綜復(fù)雜,本書對勞動爭議相關(guān)疑難問題解析得十分精辟,實務(wù)要點便于操作,值得推薦。
站在律師的角度看勞動爭議問題,許多觀點很新穎,很獨到,具有良好的參考價值,傾情推薦!
寫的太好了!特別是對于各種案例的分析,嚴(yán)謹(jǐn),細(xì)致!從多個角度看問題!對于解決勞動用工糾紛有很好的指導(dǎo)!可以用來作為勞動合同法學(xué)習(xí)的案例教材!
本書以實際生活中的案例為指引,用明白清晰的語言深刻解析勞動法律法規(guī),聯(lián)系實際,分別站在用人單位和員工的立場,詳細(xì)解讀實務(wù)操作要領(lǐng),是本科學(xué)指導(dǎo)勞動爭議預(yù)防和解決方法的專業(yè)、實用讀本。
本書涵蓋勞動糾紛中勞動報酬、勞動合同、工傷保險等較為突出的核心疑難問題,理論與實踐相結(jié)合,全面講解勞動爭議預(yù)防和處理知識,本書精煉,詳略得體,同時附有法律法規(guī)的具體規(guī)定以方便查詢,是本有價值的好書。